“口水油”做火锅锅底，是否属于生产销售有毒有害食品，如何认定此类行为是否构成犯罪，刑事附带民事公益诉讼中应怎样认定销售金额，在司法实践中存在不同认识。食品安全无小事，笔者以一起刑事附带民事公益诉讼案件为例,探讨了在食品类公益诉讼中如何确定销售金额以及使用“口水油”的相关判罚。
基本案情
郑某是浙江省某市一火锅店店主，经营类型属个体工商户。2017年10月初至2018年4月3日间，郑某在其所经营的火锅店内，将客人食用后废弃的汤底倒入收集桶内，再用勺子从该桶内的火锅锅底废弃油脂等非食品材料中提取上层红油，将红油加热煮沸后混入新油，循环加入到客人的火锅锅底中予以销售。2018年4月3日，该市市场监管局执法人员接到消费者举报，在该店内现场查获从客人食用过的火锅锅底油重新回收的红油。因郑某涉嫌在食品加工过程中掺入有毒有害非食品原料，遂将其移送公安机关处理。侦查阶段，郑某供述在其经营火锅店期间共计回收“口水油”约150斤。
郑某作为个体工商户，对其涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪中销售金额的认定，一般应当以销售账本等客观证据予以证明。没有账本或者账本有重大瑕疵的，可以通过个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等纳税资料上记载的营业金额作为销售金额的基准，结合其供述与辩解等证据综合认定。
庭审过程
2018年5月25日，公安机关以郑某涉嫌生产销售有毒、有害食品罪移送某市检察院审查起诉。
审查起诉阶段，检察院审查了全部卷宗，讯问了犯罪嫌疑人，充分听取了辩护人意见，进一步核实了销售金额。由于本案销售账本缺失，检察院向税务机关调取了包括个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等报税资料，并结合犯罪嫌疑人供述与辩解，认定其销售有毒有害食品金额为1万元。同年9月25日，检察院以郑某涉嫌生产销售有毒、有害食品罪向法院提起公诉，并提起刑事附带民事公益诉讼，要求支付惩罚性赔偿金10万元。
针对起诉书指出的事实，郑某承认基本事实，但认为惩罚性赔偿金过高，请求核减。郑某代理人提出：第一，郑某销售“口水油”锅底的金额仅有被告人供述与辩解，没有其他证据证明。第二，惩罚性赔偿金能否支持没有先例。
公益诉讼起诉人认为：第一，郑某销售“口水油”锅底的金额有其供述与辩解，个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等报税资料，郑某店里员工证言可以证明。因核定定额通知书记载的营业额为每月2万元，其中使用回收“口水油”做底料的红油火锅占比为四成，郑某辩解其中包含销售合格食品的金额是合理的，所以采信其辩解，就低认定销售金额为1万元。检察院已经充分审查了在案证据，认定销售金额为1万元具有充分的法律和事实依据。第二，郑某应当承担惩罚性赔偿金。民法总则第179条第2款及侵权责任法第15条规定，承担侵权责任的方式包括赔偿损失，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。根据食品安全法第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍的赔偿金。被告的侵权行为损害了社会公共利益，应当承担惩罚性赔偿的法律责任，支付价款十倍的赔偿金。郑某用“口水油”所制作的火锅锅底销售额达1万余元，则其应当支付10万元的赔偿金。
2018年11月28日，法院作出一审判决，认为郑某犯生产销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金2万元，并支付刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿金10万元。郑某服判，表示不上诉。判决生效后，郑某家属已缴纳惩罚性赔偿金10万元。
典型意义
生产、销售有毒有害食品罪系破坏社会主义市场经济类犯罪，属于行为犯，并不以实际危害论，并非一定要造成实际后果才能定罪处罚。只要有证据证明被告人在生产、销售食品过程中掺入了有毒、有害的非食品原料，就可以定罪处罚，但是销售金额的认定决定了量刑的幅度和标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第6条、第7条根据不同的销售金额分别规定了不同的量刑档次。所以，准确认定销售金额是精准量刑的前提，也是确定刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿金额的重要依据。
销售金额的认定通常通过两种途径：第一种是通过销售账本认定。但实践中，往往由于个体工商户经营规模小、经营模式粗放等原因，可能未制作销售账本，或者为规避法律有意提前销毁账本，或者账本记载内容不完整、不明确，证明力存在缺陷。也有犯罪嫌疑人制作两套账本，一本是对外的报税账本，其记载的销售金额过低，一本是对内的账本，记载的销售金额客观真实。第二种是通过报税资料认定。包括个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等资料。个体工商户纳税定额表、核定定额通知书属于公文书证，可以证明个体工商户每月的应纳税的营业额。以此为据，可以推算出个体工商户每月营业额，但其中可能包含其他合法销售金额。
具体认定方法为：有销售账本等客观性证据可以证明销售金额的，以销售账本为准。不能收集到账本或者账本存有重大瑕疵，可以个体工商户纳税定额表、核定定额通知书记载的营业金额作为销售金额的基准，再结合犯罪嫌疑人供述与辩解等证据综合认定。
如果个体工商户的销售账本完整准确记载每日经营种类、销售金额等项目，可以据此准确计算有毒有害食品销售金额的，应当优先采用。在有两套销售账本的情况下，应当予以鉴别。实践中，个别个体工商户为追求利润最大化，往往在向税务机关报税时所报销售金额小，但实际经营中销售金额大。在这种情况下，虽然前者一般以税务机关出具的核定定额通知书等公文书证为依据，证明力大于一般书证，但按照常理可知，当事人两套销售账本的差异，是因其在报税时虚构事实、隐瞒真相所致，税务机关受其蒙蔽作出的虚假陈述表示，在内容上存在瑕疵，是可撤销的。按照民事诉讼中明显优势证明标准原则，真实销售账本属于明显的优势证据，应当予以采信。因此，在个体工商户账本可以反映两种销售金额的情况下，真实账本属于足以推翻税收核定时销售金额的反驳证据，销售金额应当以真实账本为准予以确定。
在有些情况下，报税资料可以作为认定销售金额的基准，并结合其他相关证据确定销售金额。个体工商户在核定纳税金额时会填写纳税定额表，填写内容包括经营行业、营业面积、雇佣人数以及每月经营额、所得额等，其中每月经营额、所得额是预估数目。纳税定额表在附带民事诉讼中属于书证。按照民事证据规则规定，当事人如果对纳税定额表所记载的内容有异议，应当提出足以反驳的相反证据。个体工商户提交纳税定额表后，税务机关结合定期定额户的经营规模、经营内容、行业特点等因素，并根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》第7条所规定的测算方法核定税收定额，然后向个体工商户出具核定定额通知书，通知书上载明每月的营业额。核定定额通知书一经发出即具有确定力，非经法定程序不得推翻。如果个体工商户对核定定额通知书有异议，可以申请行政复议或提起行政诉讼。核定定额通知书在刑事附带民事诉讼中属于国家机关出具的公文书证，其证明力一般大于其他书证。在不能收集到销售账本的前提下，如果犯罪嫌疑人拒不承认自己销售口水油或者口水油制品的事实，检察机关在证明其犯罪成立基础上，附带民事公益诉讼部分可以通过核定定额通知书等纳税材料记载内容测算认定销售金额；如果犯罪嫌疑人认罪，但供述的销售金额低于核定定额通知书测算金额的，则可以考虑其认罪态度酌情予以扣减金额；如果犯罪嫌疑人认罪，但供述的销售金额高于核定定额通知书测算金额的，则以其供述与核定定额通知书相印证的部分为准。
（浙江省慈溪市人民检察院、宁波市人民检察院 李 斌 刘东杰 仝永涛）
