威慑过度与威慑不足,揭示的实质是食品安全风险监管的低效率和不稳定状态。这极易造成执法主体监管孱弱的公共形象,并经由大众媒体的传播效应被不断地放大。事实上,春节、中秋等重要节日并不能提供足以准确判断食品安全违法行为发生概率的信息量,若干重大食品安全事故并非发生在节日期间也恰恰证实了这一点;而重大事故之后的“严打”,反而为更多的机会型违法提供了时间信号指引,潜在的违法者只需在这一特定时间段“避避风头”即可有效规避被查处的命运。模糊、武断的运动式执法决策的症结在于执法机关没有形成关于治理对象的充分知识体系,与后者存在严重的信息不对称。
笔者认为,要改变以“专项整治”为特征的运动式执法,实施法理型的食品安全风险控制,需要建立足以体现违法行为一般性规律的信息系统制度,进行常规化和稳定化的食品安全信息生产,在全社会形成食品安全信息的互通共享机制,以便为法理型治理奠定信息基础,⑧激励各方主体据此做出符合社会理性的高效率决策。其中,建立食品安全信用档案是一个关键性的制度设计。
以《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第79条规定为基础,食品安全信用档案的主要内容包括生产经营者许可证的颁发、日常监督检查结果、违法行为查处、行业协会评价、新闻舆论监督、认证机构认证、消费者投诉等。在档案文本基础上,食品安全信用档案将发挥信用评级、披露、评价、奖惩等复合性功能。在制度实践中,食品安全信用档案由以下文牍组成:生产经营许可证复印件、生产经营执照复印件、负责人(法定代表人)情况、食品安全责任书和食品安全承诺书、不符合食品安全标准的食品退市情况记录、质检记录、市场巡查记录、消费者投诉及处理情况记录、信用等级评价记录、责令改正通知书和行政处罚决定书等。⑨经由上述细致的档案制作技术,治理对象一贯的行为态势业已被编码化为易于从外部观察的文本,形成信息汲取、分类、定性、编码、储存、传播的制度化载体,从而建立现代技术官僚体系实施法理型治理而非运动式治理所必需的良性文牍主义。文牍主义之精义在于承载信息的连贯、持续、统一、稳定。它不是一个简单的行政过程,而是国家意欲改变信息分布状态、改变自身信息能力的一种微观权力技术和战略,是一种法国著名学者福柯所说的“权力物理学”,⑩一种基于信息的“权力书写”。这一技术运作越成功行政机关对治理对象的信息图景就越清晰,越便于行政机关从中抽象出违法者的一般性行为规律,并成为其可以便利操作的“共有知识”,也越有助于行政机关科学推断治理对象,以实现在充分信息指引下的持续性监控和常规化治理。
由此可见,常规化治理是食品安全信用档案产生的重要制度收益。而常规化是现代法治形式理性的表现,在执法领域意味着查处违法更为准确有效,查处概率可以保持在一个基本恒定的科学水平上,避免概率呈现忽高忽低的波动,有利于违法者形成稳定预期,削弱基于查处概率运动式变化而导致的机会型违法激励。虽然在美国学者贝克尔看来,违法的预期损失取决于查处概率和惩罚严厉程度这两个变量,(11)但从人们的心理认知看,被查获的概率更能影响违法者的行为激励。当人们意识到在执法运动高峰过后,违法行为只有很低的概率被查获时,无论如何严厉的惩罚也只有很小的可能性变成现实。此时对于大部分人而言,“重典治乱”也只是具有非常有限的威慑力,自己总可以成为有诸多机会规避惩罚的“漏网之鱼”。只有“天网恢恢,疏而不漏”的合理查处概率,加之相匹配的严厉程度的惩罚,才能在事前有效打消行为人“闻风而动”的违法激励。从这种意义上讲,借助于信息系统的建设,食品安全信用档案能够推动监管机构由运动式执法向常规化治理转变,进而提升、稳定查处概率并增强执法威慑力。
(二)对食品生产经营者形成威慑和激励的双重效应
最优化的食品安全治理,不应当仅仅依靠监管机构的惩罚性措施;相反,它应该是市场治理和国家管控的有效组合,国家强制与市场自发力量应该相互补充,最大限度地发挥良性的联动效应。一个全面的社会秩序控制体系主要由三种控制类型组成:(1)第一方控制者,即行为人自身,主要依靠个人伦理、信念、荣誉等约束自我行为选择,避免实施违法行为;(2)第二方控制者,主要是人际互动的相对方,他们凭借“以牙还牙、以眼还眼”之类的报应性措施威慑、惩罚实施违法行为的对手;(3)第三方控制者,即社会组织、公权力主体等,其总是以中立之立场作为纠纷的裁决者,通过独立于讼争双方的外部力量对违法行为施以制裁;或者作为社会公意之代表主动查处、惩治违法行为者。社会组织与公权力主体的区别在于社会组织主要运用社群规范、组织规则来达成秩序控制,而公权力主体则主要凭借国家强制力来达成秩序控制。(12)同理,食品安全治理在国家职能监管之外,同样应当考虑其他类型的控制者的功能角色,考虑以广大消费者为代表的市场力量,以此激活控制体系的复合效应。
对于食品生产经营者而言,其与社会大都处于一个长期博弈的互动格局。从企业看,以组织形态存在是其基本特性,与作为自然人的个体不同,企业借助法人拟制这一组织技术突破了生理生命的长度限制,其设立、存在的原初激励即是为了与消费者保持重复交易,获得长期收入流,避免“一锤子买卖”导致的收入流中断或终止。因此,如果企业所作所为的相关信息迅速传播而成为市场的“共有知识”,那么任何一个追求收益最大化的企业组织都会运用各种可行的手段追求良好声誉——包括安全生产、质量控制、诚实经营、品牌建设、危机公关,等等。正是从这种意义上讲,经济学家们认为企业是现代工商社会的主要声誉载体。(13)即便是小型作坊、个体摊档类的食品生产经营者,在一个有限的社区范围内同样处于一种准长期博弈之中,同样需要虑及来自声誉的约束和影响。作坊、摊档主要服务于特定社区或某一特定范围的社群,辐射半径有限,更多地在一种“熟人社会”的功能意义上进行市场交易。虽然无法与企业财力相比,但作坊、摊档的生产营业投入对于个体而言都是一笔不菲的创业投资,没有谁希望只进行寥寥数次交易即关门大吉。社区/社群是一个交织紧密的群体,作坊、摊档生产经营者有无数的可能与群体其他成员进行面对面的重复交易,一旦事关食品安全的负面信息散播开来,同样“会导致其交易机会的即时丧失”。(14)