三、食品安全责任中惩罚性赔偿的构成

（一）合同责任中惩罚性赔偿的构成

针对食品经营者欺诈消费者的行为，《合同法》第一百一十三条第二款及《消费者权益保护法》第四十九条规定了经营者应承担的惩罚性损害赔偿责任。学者大多认为，此种惩罚性赔偿责任为合同责任。究其理由，在于该项惩罚性损害赔偿发生的场合乃是消费者与经营者间的消费问题的纠纷，因合同关系所生{6}；又因该条规定的产品欺诈的惩罚性赔偿责任所着眼的是欺诈的恶意{7}，无须具备损害事实要件{8}；此外，《合同法》也已明确将此种责任归于合同责任制度中{9}。在此基础上，更有学者认为惩罚性赔偿责任以合同的有效存在为适用前提，是违约的补救措施，合同若被宣告无效或者被撤销，当事人即丧失双倍赔偿的依据{10}。但也有观点认为，《消费者权益保护法》第四十九条所规定的惩罚性赔偿，与合同命运没有必然的联系，如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力，可得发生缔约上过失责任。在缔约过失或违约责任中，都可以并用惩罚性赔偿{11}。笔者认为，不仅在违约责任中，消费者在缔约过失责任中也同样可以提出惩罚性损害赔偿请求。从我国现行立法来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条也明确规定，在出卖人欺诈买受人，导致合同无效、被撤销或解除的情况下，买受人仍得请求惩罚性损害赔偿，此种规定从另一方面证明了在缔约过失责任上附加惩罚性赔偿亦已为民事审判实务所接受。

在法律适用中，依据该二条追究食品经营者的惩罚性赔偿责任，需要满足的要件有：第一，请求权主体为消费者，对象为与消费者订立合同的食品经营者。消费者是指不以生产经营为目的购买、使用商品或接受服务的自然人。鉴于消费者购买商品、服务时不以生产、销售为目的，经营者以食品销售者、餐饮服务提供者为主。第二，主观方面，食品经营者有欺诈消费者的故意。构成欺诈，要求经营者有欺诈的故意，实施了故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的欺诈行为，并因此而使消费者陷入错误进而做出错误的意思表示{12}。依据《食品安全法》第九十六条第一款，食品经营者的违法行为在符合以上要件的情况下，消费者得依《合同法》第四十三条、五十四条，撤销合同，要求经营者承担缔约过失责任，或者依《合同法》第一百一十三条第一款，要求经营者承担违约责任，在以上两种情形下，消费者均得依《消费者权益保护法》第四十九条和《合同法》第一百一十三条第二款规定，要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

除以上两款外，《食品安全法》第九十六条第二款规定了食品生产者和销售者的惩罚性赔偿责任。其中，食品销售者与消费者之间亦存在合同关系，存在适用合同责任的可能性。然而关于该款惩罚性赔偿责任的性质，有观点认为，为侵权责任{13}，其理由有多点：第一，第九十六条第一款是对食品生产经营者侵权赔偿责任的规定，依体系解释原则，该条第二款应当是对第一款的补充规定，也是侵权责任方面的规定{14}第二，消费者与生产者之间无合同关系，消费者要求生产者承担违约性惩罚性赔偿责任没有请求权基础；第三，违约性的惩罚性赔偿责任为行为责任，不以实际损害为要件，对生产者克以行为责任与缺陷产品召回规定会产生冲突；第四，在未造成固有利益损害的情况下要求生产者、经营者承担惩罚性赔偿责任违背法律责任认定的公正原则{15}。而另一种观点认为，适用该款，食品消费者既可基于侵权责任法理追究食品生产者的惩罚性赔偿责任，也可基于违约责任法理追究销售者的惩罚性赔偿责任，消费者可以对此做出选择{16}。

应当看到，相较补偿性赔偿，惩罚性赔偿有其特殊性：在功能上，一般认为惩罚性赔偿以制裁、遏制为其目的；在构成要件方面，惩罚性赔偿的成立也要求在一般责任成立要件基础上具备特殊的构成要件。但惩罚性赔偿责任仍然具有附随性，具体表现在惩罚性赔偿的适用，需要建立在一定的基础法律关系之上，或是基于合同关系或是基于侵权关系{17}，因此，惩罚性赔偿责任究竟为合同责任或侵权责任也应依所依附的补偿性赔偿责任的性质而定。在法条的内部逻辑结构上，第九十六条第二款针对生产、销售不符合安全标准的食品这一违反《食品安全法》的行为，是对该条第一款所做的补充规定。该款所规定惩罚性赔偿责任的性质，取决于依据第一款提出的补偿性赔偿责任的性质。

依对第一款的解释，第一款所指赔偿责任可以为侵权责任，也可以为违约责任、缔约过失责任，那么第二款所规定惩罚性赔偿责任也不限于侵权性质，还可能为合同责任。在与其他法律条文的关系上，要求生产者对消费者承担惩罚性赔偿责任并不会与《侵权责任法》、《产品责任法》规定的产品召回制度产生冲突。

因此，消费者请求销售者承担违约责任或缔约过失责任亦可以依据第九十六条第二款，附加惩罚性赔偿责任，该项责任的成立需具备以下要件：第一，主体方面，责任主体为食品销售者，请求权主体为与销售者订立合同的消费者；第二，主观方面，销售者明知食品不符合食品安全标准，具有欺诈消费者的故意；第三，客观方面，生产者生产的食品不符合食品安全标准。食品安全标准分为国家标准、地方标准和企业标准，具体包括《食品安全法》第二十条规定的食品、食品相关产品中危害人体健康物质的限量规定，食品添加剂的品种、使用范围、用量等八项内容。该项惩罚性赔偿的数额为消费者购买食品所支付价款的十倍。

（二）侵权责任中惩罚性赔偿的构成

《侵权责任法》第四十七条适用于缺陷产品致害的惩罚性赔偿责任。根据《产品质量法》第二条，产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”。产品应当经过“加工、制作”，未经加工制作的初级产品，生产者难以对其质量加以控制，但该类产品亦有相关的质量标准，由于行为人的过错致使初级产品具有致人损害的缺陷，例如明知会造成农药残留超标，仍然对苹果的果实喷洒农药，将苹果出售后，造成他人食物中毒，农户仍要依据《侵权责任法》承担侵权责任，但不能适用该法第五章关于产品责任的规定。此外，产品需用于销售。非用于销售的制造物，如自己制作、自己使用或馈赠他人的物品，不能对其制作者适用产品责任。在《食品安全法》中，食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。食品不仅包括经过加工制作的能够直接食用的各种食物，还包括未经加工制作的原料，囊括了从农田到餐桌的整个食物链中的食品。按照传统既是食品又是药品的物品，如山楂，既是食品，又因其具有药用价值而可以作为中药，也属于食品范畴。《食品安全法》调整食品、食品添加剂、食品相关产品如食品包装材料、食品经营工具的生产、经营活动。因此，受该法调整的食品同样是用于销售的食品。此类食品经过加工、制作即构成《侵权责任法》第四十七条所指产品。因此，生产者、销售者明知食品类产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或健康严重损害的，依据《侵权责任法》第四十七条规定，受害人有权请求相应的惩罚性赔偿。