创设性行政裁量基准虽然在一定程度上体现了应对特定时期行政执法的需要，但我们首先要质疑的就是，基层行政机关对此种类型的行政处罚裁量基准究竟有无设定权限。我国《行政处罚法》第14条规定：“其他规范性文件不得设定行政处罚。”无论是“公安部8·20”通知“一律拘留5日”还是“安监三不罚”都扩大了行政处罚的范围，增加了行政相对人的义务，而这种创设性的裁量基准更多产生的是负面的影响。值得关注的是，创设性行政裁量基准的正当性也得到了部分学者的支持，如周佑勇教授认为：“在我国，裁量基准设计的范围十分广泛，既可以是立法性规则，也可以是解释性规则和指导性规则。但考虑到既要克服行政裁量基准的固有局限，又要充分发挥其内在的功能，因此我们应当尽量限制采取立法性规则，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥裁量基准作为解释性规则的功能。”{1}笔者认为，创设性行政裁量基准是应该禁止的。即使创设性行政裁量基准具有法律的明确授权，也应该由法规的名义表现出来，切实贯彻落实行政法上的法律保留原则。

进一步的研究则表明，大量创设性行政裁量基准的存在实际上是由上位法的“空白授权”条款所造成的。[8]例如，《行政许可法》第79条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第80条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；(二)超越行政许可范围进行活动的；(三)向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；(四)法律、法规、规章规定的其他违法行为。”第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定中的“依法给予行政处罚”即属空白授权条款。在实践中，究竟应当给予何种类型的行政处罚、何种程度的行政处罚就完全听命于行政机关的裁量。在这种“一揽子”授权的情况下，大量创设性行政裁量基准的存在就不足为奇了。可见，创设性行政裁量基准的彻底消除还必须立足于上位法空白授权条款的减少乃至绝对禁止。

二、作为指导性行政规则的裁量基准

本文所说的指导性行政规则与国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)的“征求意见稿”中对行政裁量的适用规则类似。“适用规则是指行政执法部门行使行政裁量权应当遵循的实体性和程序性规范，其主要内容应当包括行使行政裁量权的基本原则、适用范围、适用程序、保障机制以及制定裁量基准的制度安排等。”这种适用规则虽然是行政裁量的适用规则，但其在功能意义上也实际充当了一种执行行政裁量的基本准则，并以行政规则的形式表现出来。因此，笔者倾向于将其定位为指导性的行政裁量基准。

(一)指导性裁量基准与解释性裁量基准的区别

实践中，指导性行政裁量基准与解释性行政裁量基准之间在定位上通常存在着模糊地带，易被混淆。[9]例如，《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第15条规定：“行政处罚没有体现基准制度、未遵循自由裁量指导标准的构成执法过错。”这是一条指导性的原则。而广州市公安局法制处印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，从标题上看，“指引”似乎是指导性行政裁量基准的典型特征，然而，这个文本中规定的内容却是对《治安管理处罚法》第23条至第75条中有关行为的表述、处罚标准等内容的细化，指引广大民警在执法中参考，实质上是解释性的行政裁量基准。笔者认为，区分指导性的行政裁量基准与解释性的行政裁量基准是研究行政裁量基准类型化中的一个难点，至少可从以下两个方面入手：

第一，标题或文本内容是区分两者的形式要件。指导性行政裁量基准与解释性行政裁量基准首先要从文本本身(本身内容)或标题的宣示，如《适用规则》、《指引》等标题的宣示表示有可能是指导性的行政裁量基准。文本内容如《大连市旅游局关于建立行政处罚自由裁量基准制度的规定(试行)》第十八条规定：“各级旅游局在实施行政处罚时，应当按照本规定和《大连市旅游局行政处罚自由裁量权指导标准》、《大连市旅游局行政处罚先例制度(试行)》、《大连市旅游局行政处罚说明制度(试行)》执行。”这条文本内容本身就是一条指导性裁量基准。因此，这种形式上的辨别似乎是最为直接的区别方法。不过，诸如《广州市公安局办理治安案件指引》表面上宣示是指导性行政裁量基准的特征，而事实上却是解释性的基准。可见，还需要掌握指导性裁量基准的实质要件。

第二，上下级行政机关之间的指导关系是区分两者的实质要件。指导性行政裁量基准一般性的规律是上级行政机关制定、由下级机关执行。为了指导下级机关行使行政裁量而制定的诸如指导意见、实施意见等，大部分具有指导性行政裁量基准的特征。例如，2007年6月10日下发的《金坛市国土资源系统行政处罚自由裁量实施意见》第51条规定：“本指导意见由市局负责解释并对执行情况进行监督。”这是一条典型的指导性行政裁量基准，并以兜底条款的方式作为行政裁量僵化的应对机制。

对于上下级之间仅存在业务指导关系的行政执法机关来说，或仅规定只适用于本机关，或明确承认下级行政执法机关有权另行制定裁量基准。前者如《哈尔滨市司法局行政处罚自由裁量基准制度》第2条规定“局机关执法机构(含法律、法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度”，并未规定对下级司法局的拘束力；后者如《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》第9条规定：“以南通市环保局为主体实施的环境行政处罚案件的建议、审查、决定严格按本规定执行。各县(市)、区环保局可根据本地区实际情况制定本地环保行政处罚自由裁量规定。”