关键词: 销售侵权，直接侵权，间接侵权，商标使用

内容提要: 《商标法》将商标使用侵权限定于生产领域，并将销售商品行为作为单独的一类侵权行为，这种做法导致了学界关于销售商品行为究竟属于直接侵权还是间接侵权的争议。应以商标禁止权为基础确定商标权专有权的范围，同时应以商标使用作为区分直接侵权和间接侵权的标准。因此，销售商品行为本应属于商标的使用行为，本质上应属于直接侵权。上述将销售商品行为排除于商标使用行为之外的做法，造成了商标侵权类型体系乃至商标权利体系的紊乱，进而导致了若干商标立法、司法和理论上的混乱状况。为此，应当还原销售商品行为的商标使用本性。

我国现行《商标法》第52条第1项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为（以下简称“销售商品行为”）“属侵犯注册商标专用权”的行为。然而，其性质到底属于直接侵权还是间接侵权，学界存在不同的认识。商标侵权中销售商品行为的定性，涉及商标法领域直接侵权和间接侵权的区分标准，关系到商标侵权行为体系的构建，乃至对商标权权利范围的认识，值得进行探入思考。上述问题的核心，即在于对商标使用基本含义的理解。面对当下关于网络环境中商标使用概念等新问题进行得如火如荼的讨论，在论证特定行为是否构成商标使用的同时，反思商标使用的定义，却发现多年来关于商标使用概念的基本理解存在偏差，而这种偏差集中地反映在对销售商品行为的定性上。

一、销售商品行为被归入商标侵权的历程

《商标法》制定之初，并未明确将销售商品行为归入商标侵权，该行为进入商标侵权经历了一个发展变化的过程，这些变化体现在《商标法》及其实施条例的不断修改之中（参见下表）。

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│《商标法》 │《商标法实施细则／条例》│

├──┬───────┼──┬─────────┤

│1982│ │1983│ │

│ │ ├──┼─────────┤

│ │ ＼ │1988│经销侵犯他人注 │

│ │ │ │册商标专用权商 │

│ │ │ │品 │

│ │ │ │ │

├──┼───────┼──┼─────────┤

│1982│ │1993│经销明知或应知 │

│ │ │ │是侵犯他人注册 │

│ │ │ │商标专用权商品 │

│ │ ＼ ├──┼─────────┤

│ │ │1995│同上 │

│ │ ├──┼─────────┤

│ │ │1999│同上 │

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│2001│销售侵犯注册商│2002│ │

│ │标专用权的商品│ │ ＼ │

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（一）1988年修订细则：经销侵犯他人注册商标专用权商品

1982年《商标法》并未将销售商品行为纳入侵犯注册商标专用权的范畴[1]。1983年《商标法实施细则》也未对该问题进行规定。审判实践中，关于单纯的销售商品行为是否构成商标侵权则存在肯定和否定两种意见。{1}257-258 1988年修订后颁布的《商标法实施细则》对此持肯定意见，其第41条第1项将“经销侵犯他人注册商标专用权商品”的行为，归入1982年《商标法》第 38条第（3）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。将该种行为列入商标侵权行为的基本理由为，从行为性质上看，虽然销售者“未直接生产、制造他人享有注册商标专用权的商品或商标标识，也不是在同一种商品或者类似商品上擅自使用与他人注册商标相同或者近似的商标”，{1}257但是从行为结果上看，“经销假冒商标的商品，给他人商标的信誉及消费者的利益造成极大损害，这当然是商标侵权行为”，在具体案件的处理中，“一定要区分无意和有意的侵权行为，根据情节轻重，分别给予不同的处理”。{2}2

（二）1993年修法：销售明知是假冒注册商标的商品

在《商标法》的第一次修改中，起初并不涉及销售商品行为，1992年12月提交审议的《商标法修正草案》中并未提及增加规范销售商品行为作为商标侵权的规定[2]。关于销售商品行为的规定，出现在1993年2月提交审议的修正草案中。本次修改的主要内容有：第一，将“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为人罪。这主要是出于以下理由：从对社会现实积极回应的角度看，“假冒他人注册商标的犯罪行为日益增多，为了惩治假冒注册商标的犯罪行为”[3]，在流通环节打击商标侵权行为十分必要；从行为性质的角度看，“销售假冒注册商品与假冒注册商标毕竟是两种内容完全不同的行为”，{3}108需要将销售假冒注册商品的行为规定为单独的犯罪行为[4]。与此同时，1993年全国人大常委会颁布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》亦将“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为列为犯罪行为。1997年《刑法》将该罪吸收，并对该罪的构成要件和法定刑进行了修改[5]。第二，在将“销售明知是假冒注册商标的商品”入罪的同时，《商标法》在第38条增加该项内容作为侵犯注册商标专用权的行为之一。可见，虽然1988年《商标法实施细则》中已有规定，但是销售商品行为并非直接由细则的内容归入《商标法》中，而是藉刑事规范引人《商标法》的，亦即是为了与犯罪行为相匹配，才在商标侵权行为中相应地增加了“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为。

（三）1993年修订细则：经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品

虽然“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为被纳入《商标法》，但是1988年《商标法实施细则》中关于销售商品行为的规定并未被取消。1993年《商标法实施细则》第41条第1项被修改为，“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”行为，属于《商标法》第38条第4项所指的侵犯注册商标专用权的行为。此次修订增加了行为人的主观要件，但是其所指的行为类型及主观方面的要件均比《商标法》的规定宽泛，这就出现了与《商标法》规定部分重合的问题，该规定完全能够包含《商标法》第38条第2项所规定的行为。该规定历经1995年和1999年《商标法实施细则》修订，均被保留。因此，在这个阶段，“销售应知是假冒注册商标的商品，亦应按侵犯注册商标专用权进行处理”。{4}200

（四）2001年修法：销售侵犯注册商标专用权的商品