2.是否侵害商标功能标准

根据该标准，并非作为商标使用的行为均属间接侵权，“所谓将他人注册商标作为商标使用，是指将他人注册商标作为识别商品或者服务的来源标识的使用，也就是使注册商标发挥出所识别功能的使用”。{9}853因此，“识别来源功能标准作为商标法上商标使用的首要标准，是商标自然属性的体现”。{18}12 只有将他人商标作为商品或者服务来源的标识使用才是直接侵权控制的范围，其他行为均属于间接侵权。而销售商品行为本质上属于“视为侵权”的行为。所谓视为侵害商标权的行为，“是指虽然不满足商标法第52条第1项的规定，没有将他人商标作为商品或者服务来源的标识使用，但通过其他方式使用了他人商标标识且可能给注册商标权人造成损害的行为”[6]。{9}869由于《商标法》并未区分间接侵权和视为侵权的情形，因此可以认为，“只要销售的是已经侵犯注册商标专用权商品的行为，都构成商标间接侵害行为”。{9}869

（三）对上述学说的评析

上述围绕“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为的属性展开的争论，反映了学界对商标直接侵权和间接侵权概念的不同理解，其焦点在于对直接侵权和间接侵权区分标准的不同认识，特别是关于销售商品行为是否属于商标使用的问题存在不同意见。上述分歧，源自现行《商标法》第52条将销售商品行为单独加以规定的特殊安排，并且由于其条文表述上的诡异性，显得更加扑朔迷离：一方面，该行为本身即侵犯注册商标专用权的行为，却又以侵犯注册商标权的行为为前提；另一方面，该行为是否构成商标侵权，又不以主观故意为构成要件。这种特殊性加大了确认销售商品行为性质的难度，也给认识商标侵权体系带来了困难。因此，有必要首先明确商标直接侵权和间接侵权的概念，进而选定二者的区分标准。这些工作构成了澄清销售商品行为在商标侵权中的性质的前提。

三、商标直接侵权和间接侵权区分标准的选定

从本质上说，知识产权是“为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。{19}13“基于知识产权‘专有权利’的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受‘专有权利’控制的行为即构成‘直接侵权’”；{10}98而“间接侵权”则主要是指“……故意引诱他人实施 ‘直接侵权’，或者在明知或应知他人即将或者正在实施‘直接侵权’时为其提供实质性的帮助……的行为”。{10}3“间接侵权”在本质上是教唆、帮助行为，该种行为虽然可能对知识产权造成损害，但是又没有落入知识产权专有权的范围内，这与“直接侵权”的概念是相对的。因此，直接侵权和间接侵权的区分标准是某行为是否侵入了知识产权专有权的范围之内。在商标领域，该问题可以被进一步分解为以下两个方面：（1）商标专有权利范围的确定标准，即以使用权还是以禁止权确定商标专有权的范围；（2）判断是否落入专有权利范围的具体标准，即以混淆还是以商标使用为标准进行区分。

（一）应以“禁止权”确定商标专有权利的范围

由于商标法中商标使用权和商标禁止权的范围并不相同，使得在确定区分标准时存在一定的困难。

在商标法领域，注册取得的商标权之专有使用权通常以“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”为限[7]，如果仅将商标权专有权利范围确定在商标使用权的含义上，那么商标直接侵权的范围就将十分狭窄，同时会导致商标间接侵权范围过于宽泛[8]。以日本为例，《日本商标法》第25条规定：“商标权人享有在指定商品或者指定服务上使用注册商标的专有权利。”{20}22只有侵犯上述权利的行为才被作为商标侵权行为，而《日本商标法》第37条规定，“将构成侵权可能性高的行为视为侵权，也就是关于间接侵权的规定”。{21}106因此，《日本商标法》“将在指定的特定商品上使用注册商标视为商标权直接支配的对象，如商标权人以外的人的这种使用，为侵犯商标权，这种侵权叫‘直接侵权’。商标的消极效力所涉及的其他情况，亦被视为侵犯商标权……这种侵权叫做‘间接侵权’。”{22}215-216{23}186-187然而，仔细分析《日本商标法》第37条所列举的“视为侵权”的行为，可以从性质上进行如下的归类，即该条第1项乃是对商标禁止权构成侵害的行为；第2至第6项为他人“在专用权和禁止权的范围内进行的‘预备侵权行为’”；{23}188第7和第8项则为引诱侵权、帮助侵权行为。“严格来讲，商标间接侵权行为只限于为他人侵害商标权行为提供工具、条件的行为，行为人本身不存在任何直接利用他人商标标识的行为。”{9}869该种严格以侵犯商标专有使用权为直接侵权做法的缺点在于，商标间接侵权的范围过大，指涉的行为类型过于庞杂，致使其概念出现空洞化的趋势。因此，不宜以“使用权”确定商标专有权的范围。

与物权本质上首先是一种支配权不同，知识产权首先是一种排他权。{24}8因此，知识产权专有权利的界定，首先应从禁止权的角度进行考虑。 {25}209商标法中商标禁止权的范围大于商标使用权，“法律赋予商标禁止权效力大于商标独占权效力的目的，是为了维护和营造公平竞争的商业环境”。 {26}213商标使用权只是商标权效力的一部分内容，“商标专用权效力范围的特定性，决定了其禁止权范围的特定性，进而决定了他人在使用注册商标时的行为合法与非法的界限”。{9}851应以商标禁止权确定商标权专有权的范围。因此，“除了能够从‘商标专用权’中推出未经许可‘在核定使用的商品上使用核准注册的商标’可构成‘直接侵权’之外，哪些其他行为构成对商标权的‘直接侵权’，完全取决于各国对商标权人‘禁止权’的法律规定”。{10}100在日本，有意见反对仅以商标使用权作为划分直接侵权和间接侵权的标准，认为“应将商标或商品类似的范围内使用商标视为‘直接侵权’……仅其它形态的侵权方为 ‘间接侵权，’”。{22}216美国、欧盟等国家和地区均采此种立法例[9]。