第二，销售他人生产的侵权商品的行为被作为与混淆无关的行为看待。在实践中，法院坚持判断销售商品行为是否构成商标侵权的前提是是否存在混淆，但是由于销售商品行为独立于商标使用，形成了先判断是否存在商标侵权而后判断销售商品行为存在与否的做法。例如，在“广东某某文化股份有限公司诉刘甲侵害商标权纠纷案”中，法院指出，“被控侵权产品系玩具，与原告上述注册商标核定使用的商品同类。被控侵权产品……的标识……整体上与原告所享有的……商标相近似，足以使社会公众对商品来源产生混淆。被告……销售该产品的行为构成对原告……注册商标专用权的侵害……”[20]。在“四川临邛（集团）实业有限公司与重庆华博传媒有限公司等侵犯商标专用权纠纷上诉案”中，法院指出：“被告杜康酒业公司所使用的‘白水杜康红盖头酒’商品名称与原告临邛实业公司的涉案商标不构成近似，因此被告杜康酒业公司使用‘白水杜康红盖头酒’商品名称的行为未侵犯原告临邛实业公司的涉案注册商标专用权……故被告黄马甲公司与被告华博公司销售该商品的行为也未侵犯原告所有的涉案注册商标专用权。”[21]实践中形成的该种处理案件的基本逻辑是：混淆乃是由生产者直接造成的，销售者仅因其行为性质而不依其行为所造成的结果承担商标侵权责任。

受上述审判逻辑的影响，法院在判断商标侵权时，往往仅以商品和商标自身的相似性来判断混淆与否，而不考虑该种商品是否已经进入到商品的流通领域。在审理以“定牌加工”[22]方式出口产品的行为是否构成商标侵权的案件时，上述逻辑体现得尤为突出：在将商标使用侵权限定在生产领域的认识下，即使该种产品没有在国内销售，但是由于“定牌加工”的方式包含了贴附商标的行为，即已构成使用侵权，因此很多法院倾向于认定该种行为侵犯了国内商标权[23]。这种做法受到了批评，因为从实际效果来看，“加工的商品全部都销往国外，并未投放国内市场，OEM企业其实并未与国内商标权人在商标法的法域内形成市场竞争关系”，{38}27也不会给消费者造成混淆。法院在实践中也不断地进行反思，“某些法院认为商标的基本功能，是使消费者区分商品或服务的来源，所以消费者是否混淆，是认定侵犯注册商标专用权的基本前提。OEM产品不在中国国内销售，所以不存在侵犯中国商标权问题。”{39}这种处理方式显然强调了销售商品行为才是导致混淆的原因，与前文所述的审判逻辑已经差之千里。

在我国，销售商品行为被人为地独立出来并附加在一个基本侵权行为之上，虽然是为了区分不同领域发生的商标侵权行为，但是其导致的司法实践中的做法，忽视了对销售商品行为本质的认识，扭曲了商标侵权认定的基本逻辑。如前文所述，按照各国法律的规定，销售商品行为属于商标使用的范畴，其本身就是商标使用侵权行为的表现之一，该行为本身即足以导致混淆。这种人为地割裂销售商品行为与混淆之间联系的方法并不足取。在司法实践中，上述基本逻辑并非一贯地影响着法院判决，有些案件中，法院看到了销售商品行为可能造成混淆的本质，并以此为由进行裁判。例如，在“报喜鸟公司与吴远军商标权纠纷案”中，法院指出，被告 “销售带有‘香港报喜鸟国际集团服饰有限公司’字样的服装的行为会误导消费者并产生混淆……侵犯了报喜鸟公司的商标专用权”[24]。这种解释的理论依据在于，“根据目的解释，商标法上的商标使用，应当是为了实现商标功能的使用。商标……只有在商品进入流通领域时，才需要通过商标表彰自己的商品……因此，商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用……”{27}73基于此种认识，销售商品行为构成商标侵权的应包括为该行为可能导致混淆的产生这一要件。

（三）限制了法律解释的空间

将商标使用限定在生产领域，同时将销售商品行为独立进行规定，限制了法律解释的空间。按照上述逻辑，流通领域的商标侵权只能由关于销售商品行为的规定进行控制，因此，关于商标权对商品流通控制到何种程度的争论不休。例如，对于搭赠行为是否属于销售的争论，反映出销售一词含义的有限性。在“北京市糖业烟酒公司诉北京美厨食品有限公司侵犯商标权纠纷案”中，法院指出，被告“将侵犯……注册商标专用权的绵白糖以赠品的方式放人其销售的方便面包装箱中进行销售，其目的在于促销自己的商品，并由此获得更多的商业利润。……搭赠行为本身仍然是一种销售行为……”[25]上述做法看到了销售商品行为“转移商品所有权”的本质特征，其扩张解释的做法值得称道。但是，对于那些不具有这种特征的行为能否纳入到销售的控制范围内则不无疑问。有观点主张对这里的“销售”作广义理解，“既包括流通领域中的可能产生商品所有权转移的零售、批发、交换、出口等行为，也应包括以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示的行为”。{40}233这里，由于许诺销售的行为只是一种意思表示行为，而并非转移商品所有权的行为，将其解释为销售商品行为显然欠妥。另外，关于进口，特别是关于平行进口的问题，有观点已经认识到，将出口行为解释为销售是可以的，但是将进口解释为销售则理由不足[26]。上述行为不能在商标使用侵权中找到自己的地位，亦无法通过对销售商品行为的扩大解释将其纳入进来，因此便只能求助《商标法》第52条第5项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的规定，可以将进口权归人该项进而包括平行进口的情形。{41}94然而这种解释仍需以其给商标权人造成侵害为理由，适用兜底条款应属无奈之举。

（四）无法解释商标权穷竭问题

所谓权利穷竭（或称权利用尽），“是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通”，{24}247“商标权用尽的原则主要是防止商标权人依据商标专用权而控制商品的销售，妨碍商品的自由流通”。 {42}198商标权穷竭是以相关产品投入市场时具有合法授权为前提的，反过来，如果未经商标权人授权，对于非法投入市场的产品，商标权人当然有权阻止其销售。这是商标权中包含对销售商品行为的控制权的明证。例如，《欧共体商标条例》第13条“共同体商标的权利穷竭”规定：“共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标。”有学者指出，“结合《欧共体商标条例》第9条对共同体商标权内容的规定看……欧盟所谓的商标权穷竭指的是商标权人对商标商品销售权尤其是在该商标名下进出口商品的权利的穷竭”。{43}26如果商标权中不存在对销售产品行为的控制权，则不会存在商标权的权利穷竭问题[27]。