在《商标法》的第二次修改过程中，保留了销售假冒注册商标的商品罪的规定，但是将侵犯商标专用权行为中的“销售明知是假冒注册商标的商品”修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品”。该次修改主要体现在如下方面：第一，删除“明知”的要件，使得该种侵权行为不以主观过错的存在为前提，修改的理由主要有：行为人的主观故意难以认定，不利于打击销售中的违法行为；{5}153“国际社会认定商标侵权……不管侵权人主观上是否明知”，{6}141该项规定与国际上商标侵权行为的立法不一致。同时，《商标法》第56条第3款增加规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”第二，将“假冒注册商标”扩大为“侵犯注册商标专用权”。鉴于《刑法》第213条将假冒注册商标规定为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。该条吸收了原《商标法实施细则》的规定，其范围较1993年《商标法》的规定宽泛，使得销售商品类的侵权行为的范围扩张至商标禁止权的全部范围。相应地，2002年颁布的《商标法实施条例》第50条中取消了原《商标法实施细则》中的类似规定。

《商标法》第二次修改，统一了法律和实施细则对销售商品行为分别规定的情形，《商标法》第一次修改确立的民事规范与刑事规范相配套的架构，在《商标法》第二次修改之后被打破：销售商品行为作为一种侵权行为，其适用范围和主观要件均不同于刑法上的销售假冒注册商标的商品罪。在《商标法》第三次修改过程中，国家工商局2011年公布的《商标法修正草案（征求意见稿）》在关于商标侵权行为的规定中仍然保留了这种模式。

销售商品行为被纳入商标侵权范畴的立法进程，似乎只是经历一番周折再次回到了原点，但是可以发现：销售商品行为一开始就是被作为独立类型的商标侵权行为看待的。该种行为的引入，乃是出于对其实际效果的考虑，即该种行为“属于商品流通环节中的一种商标侵权行为。通常侵犯注册商标专用权的商品，除靠生产者自行销售外，往往还要通过其他人的销售活动才能到达消费者手中。”{7}122“因此，法律不仅要在生产环节上严厉打击假冒注册商标的行为，而且要在流通领域堵住假冒注册商标的商品的销售。”{6}141

二、学界对销售商品行为定性的不同认识

关于销售商品行为的定性，涉及《商标法》规定的商标侵权行为的分类问题，“就《商标法》第52条规定的4类商标侵权而言，第1款规定的……行为属于最为基本和最为核心的商标侵权行为，其他商标侵权行为都是以此为基础进行的延伸或者补充”。{8}173上述规定，仅从实际效果的角度出发或者保护的必要性角度进行规定，没有考虑特定行为在整个商标侵权行为体系中的地位问题，“既没有区分直接侵害商标权的行为和间接侵害商标权的行为，也没有区分商标侵权行为和商标使用的不正当竞争行为”。{9}867这种规定方式不利于体系化的思考，也使得学界对销售商品行为的定性存在不同的意见。

（一）直接侵权说

从法条的表述来看，虽然《商标法》第52条所列举的侵权行为“均未以‘主观过错’作为侵权构成要件，根据知识产权侵权原理，只能将这5种行为理解为 ‘直接侵权’”，{10}125但是，销售商品行为属于直接侵权还是间接侵权，不能仅从构成要件上的特征进行判断，而需要运用特定的标准进行说明。主张销售商品行为为直接侵权的观点，主要有以下两种：

1.混淆标准

该说认为，“商标的基本功能是识别和区分不同商品的来源……因此混淆（严格说应当是混淆可能性）的发生是直接商标侵权的基本构成要件”，{11}87 混淆的可能性是划分商标直接侵权和间接侵权的标准。具体到销售商品行为，“由于在同类商品上使用与他人注册商标相同的商标一般均会导致接受商品者的混淆，如向下手经营者提供该商品，一般也能合理预期到下手经营者会向消费者提供、导致消费者的混淆，因此……可以认定该行为构成‘直接侵权’”。{10}130 从行为的效果上讲，“像这样的销售者，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品出处、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用。因此对这种销售也应认定是一种侵犯注册商标专用权的行为，同样要按商标侵权行为处理，让其承担相应的法律责任。”{7}122

2.使用标准

该说认为，直接侵权和间接侵权的区分标准应是被告的行为是否进入商标禁止权范围之内，即是否属于《商标法》上的禁止使用商标的情形。具体到销售商品行为，“商标法特别列明的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，本身也是使用行为的一种”。{12}114从行为的性质上讲，“这类侵权行为直接将特定标志作为识别性标志使用，与商标权人的商标存在混淆的可能性，直接影响到了商标的标识功能和区别功能，可以把它称为‘直接侵权行为’”。{13}188由于 “商标使用最普遍的现象是销售，这是商业中的典型使用”，{14}120因此，销售商品行为“属于一种商品流通环节中使用商标的侵权行为”， {14}125是一种与在商品生产环节发生的商标侵权行为相并列的商标直接侵权行为类型。

（二）间接侵权说

关于《商标法》将销售商品行为归入商标侵权的规定，有观点指出，“该规定对于制裁此类间接侵权行为，起到了非常重要的作用”。{15}175该种观点主张，只有《商标法》第52条第1项规定的使用侵权行为属于直接侵权行为，基于直接侵权和间接侵权的二分法，销售商品行为当然属于间接侵权。主张销售商品行为为间接侵权的理由主要有以下两种：

1.侵权发生的具体环节标准

根据该标准，发生在生产环节以外的商标侵权行为均属间接侵权。关于《商标法》第52条规定的商标侵权行为，“第一种为最典型的混淆性商标侵权行为，多在生产加工环节发生，为直接侵权行为……第二至第六种侵权行为是由第一种侵权行为派生出来的……”{16}26销售商品行为发生在流通环节，“禁止从生产、加工、拣选领域扩展至销售领域，这种侵权行为不涉及商标的具体使用，为间接侵权行为”。{16}18该种观点，与前文所述的我国法律对销售商品行为进行规制原因的认识如出一辙。基于该种观点继续进行引申，从性质上，销售商品行为“虽然没有直接使用他人注册商标，但为侵权行为人实施商标侵权行为提供帮助，使侵权行为人的侵权目的得以实现”，{17}382因此属于侵犯注册商标专用权行为的帮助行为，应为间接侵权。