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以混淆作为商标直接侵权和间接侵权区分标准的做法并不足取。所谓商标间接侵权，“是指行为人的行为不满足直接侵害注册商标权的要件，但也会给注册商标权人造成一定的损害，并且可能损害到消费者利益的行为”。{9}869构成要件上的差异是区分直接侵权和间接侵权要达到的基本目标。但需要注意的是，区分标准应不同于构成要件。从逻辑上讲，直接侵权和间接侵权的区分标准在于行为本身的特殊性，即该行为从性质上看是否落入商标权专有权利的范围之内，这种特殊性决定了间接侵权在构成要件上与直接侵权的区别。一般来讲，是否存在混淆的可能性是商标侵权的构成要件之一，且是构成商标侵权的实质要件，{27}72是判断特定行为是否最终构成商标侵权的标准，不应以其作为判断某个行为属于直接侵权还是间接侵权的标准。区分直接侵权和间接侵权的目的在于对不同类别的行为适用不同的构成要件，不能从构成要件的区别反推直接侵权和间接侵权的区别，以混淆为判断标准直接导致了区分标准和构成要件之间因果关系的倒置。如果这种反推被允许的话，那么就混淆了区别的标准和区别的意义之间的界限。

应以商标使用作为区分直接侵权和间接侵权的行为标准。在商标专有权中，使用权和禁止权所控制的，都是特定标识的使用行为，“商标权的保护界限决定于商标法意义上的使用行为，超出商标法意义上使用商标就不是侵犯商标权的行为，而可能是不正当竞争行为，甚至不属于侵权的‘合理使用’行为”。{28}151 在商标法领域，“所谓直接侵害，系指无法律上之权源而使用相同或近似与他人注册商标于同一或类似商品或服务致使消费者对其来源发生混淆误认之谓”， {29}123“虽然使用了和注册商标相同或者近似的标识，但如果不是作为商标进行使用，而是作为说明商品或者服务的名称、产地、质量、数量、功能等特征的，或者是作为商业名称、商号、商品包装、装潢、域名等商业标记使用的，虽然可能构成不正当竞争行为，但不能作为注册商标权直接侵害行为处理”。 {9}853美国《兰哈姆法》仅规定了商标直接侵权行为[10]，根据该法的规定，为了使被告商标侵权责任成立，原告须证明：1．其拥有并使用了该商标；2．被告未经原告许可使用了原告的商标；3．被告的使用行为可能导致消费者混淆，从而给原告造成损害[11]。需要指出的是，美国法强调混淆要件，但并不意味着忽视对是否构成商标使用的考查，“是否将他人注册商标作为商标使用，是判断商标直接侵害行为的一个前提性条件”。{9}853

综上所述，不宜以行为的结果—作为直接侵权构成要件之一的是否导致混淆—为标准，而应以被控侵权行为本身的性质—是否构成商标使用—为标准来判断某行为是否落人商标专有权范围。

（三）销售是“商标使用”概念的题中之义

与对著作权和专利权所采取的详细规定权利内容的立法模式不同[12]，商标权的内容并未被详细地划分为各种权能，而是以禁止“商标使用”概括之。虽然在商标功能的限定下，商标权的权利范围不及著作权和专利权那样广泛，但是这种概括规定商标权内容的立法技术，使得对于“商标使用”的解释却存在很大空间，特别是对在商标法领域中区分直接侵权和间接侵权带来了很大的困难。因此，各国商标立法十分重视对商标使用概念的界定，均通过列举的方式明确商标使用行为的范围。

与我国将销售商品行为作为独立的商标侵权行为的做法不同，一般而言，各国均将销售商品行为归入商标使用的概念之中。美国《兰哈姆法》第45条规定，下列情形属于“在商业中使用”（use in com-merce）：“1．使用于物品之上，当（a）以任何方式被置于物品、物品容器或与物品有关的陈列上，或被置于附着在物品上的标签或签条上；如果物品的性质使上述放置无法实现，则以放置在与物品或与其销售有关的文件之中为准。（b）该物品用于商业销售或运输之中……”{7}61美国法院对于商标使用的概念解释采较为宽松的立场，在司法实践中，认定某行为是否构成商标使用“……分析的焦点在于……其是否包含一个字典意义上的‘商业’—向公众提供商品或服务”。{30}178因此，商标使用的本质特征在于使用商标向消费者提供商品，销售商品行为当然属于商标使用。《欧共体商标条例》第9条规定了商标权的内容，该条第1款规定了商标权人禁止他人在特定情况下使用商标的权利[13]，该条第2款“针对侵权标记的‘使用’，列举了四种使用方式”， {31}18这四种方式包括：（a）在商品或商品包装上缀附该标志；（b）提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的的持有或使用该标志提供服务；（c）进口或出口带有该标志的商品；（d）在商业文书或广告中使用该标志。可以看出，以商标控制商品流通的权利尤其是在该商标名下进行的销售、进出口商品的权利属于商标权的内容之一。欧盟国家受《欧共体商标条例》的约束，在关于商标专有权范围和商标侵权的规定上具有共性。德国和英国商标法在相关条文的表述上与《欧共体商标条例》十分相似，其商标使用的概念中，均包含销售商品行为[14]。《日本商标法》第2条除规定“在商品或者商品包装上贴附标识”的行为属于商标使用以外，“将贴附了标识的商品或者商品包装进行转让、交付、为了转让或者交付进行展示、出口、进口或者通过电信线路进行提供的行为”亦属于商标的使用行为。{20}2在日本，“贴附了商标的商品之连续转让行为属于商标的‘使用’行为。因此，对于那些擅自连续转让侵害商标权的商品之行为，只要每次交易都能引起混同可能性，就应追究行为人商标侵权之行为。”{32}136因此，从是否直接侵害商标的识别功能的角度来看，销售商品行为应被归入商标使用的概念之中。

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