一般认为，“《商标法》第52条采用了认定侵权行为的方法对商标权的内容作出规定”。{44}112将销售商品行为作为独立类型的商标侵权行为，影响到了对《商标法》商标权中是否包含对销售产品行为的控制权的解释问题。现有的理论均用第52条第1项来说明商标禁止权的范围。但是，将《商标法》第52条第1项作为商标禁止权解释存在以下问题：即该项中的“使用”应作狭义的理解，并不包括销售商品行为。因此，《商标法》第51条关于商标使用权的规定中的使用则亦不应包括销售商品行为在内。如果仅将商标使用限定在生产环节，那么就不存在商标权的穷竭问题，因为商标权人无法控制商品的流通。但是，如果以关于销售商品行为的规定解释商标权穷竭问题，就面临着商标使用权条款和商标禁止权条款中“使用”含义不一致的问题。因此只能得出商标权的效力不包含对销售产品行为的控制的结论，这就无法解释商标权的权利穷竭问题。

在我国商标权中不包含对销售商品行为的控制权的前提下，有观点认为，商标权的穷竭不是销售商品的权利，而是“禁止他人在再销售的商品上使用商标权人的注册商标的权利，实际上仍属于商标权所具有的禁止权的范畴”。{11}244这种解释无法自圆其说。因为权利穷竭是为了解决知识产权的专有性与有形商品的自由流通之间的矛盾而对知识产权施加的一种限制[28]。认为商标权中穷竭的是禁止使用权的观点在解释上颇费周折，倘若商标权中不存在对销售商品行为的控制权，那么也就不存在所谓的权利穷竭问题，因为单纯的不包含销售商品行为含义的使用不会产生阻碍商品自由流通的影响，此时再以禁止使用为理由主张商标权的穷竭问题，无异于再次以使用的概念涵盖销售商品行为，“在再销售的商品上使用商标”与“附着该商标的商品的再次销售”在本质上是相同的，对二者进行区分只不过是一种文字游戏而已。另外，如果认为是禁止权的穷竭，也无法解释反向假冒的问题，而只能认为“商标权用尽原则不适用于反向假冒行为”。{45}145 承认销售权的存在并将商标权的穷竭限制在此范围内，则可以很好地解释反向假冒的问题，因为在商标上贴附商标的权利并未随着商品的首次销售而穷竭。

五、结论和建议

《商标法》关于商标侵权类型的规定，关系到商标权保护体系乃至商标权利体系的构建问题。近年来，对《商标法》第52条关于商标侵权行为类型的规定存在问题的讨论，已经展开。例如，有观点已经指出该条第3项的规定在本质上应属于间接侵权的行为。{10}119-122但是，关于销售商品行为的定性问题却鲜有论及，即使有所涉及也不过是只言片语。我国《商标法》将销售商品行为纳入商标侵权行为的历程和立法格局，表明其对销售商品行为在经济运行所处环节上有别于商标使用行为的朴素认识。销售商品行为的独立化进而导致商标权中不包括销售权的尴尬局面，造成了《商标法》中商标侵权体系和商标权利体系的紊乱，对司法实践也产生了重大的影响。鉴于销售商品行为在本质上属于商标使用行为，以及将其独立化出现的若干危险，本文建议还原销售商品行为属于商标使用、销售商品侵权属于商标直接侵权的本质。须摆脱传统观念的制约，建立《商标法》自有的商标使用概念，以其涵盖销售商品行为。惟其如此，方能理顺商标权利内容以及商标侵权类型体系的内在逻辑。

注释:

[1]1982年《商标法》第38条关于商标侵权行为的列举，仅包括以下三种行为，即（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）擅自制造或者销售他人注册商标标识的；（3）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

[2]根据1992年12月22日国家工商行政管理局局长刘敏学在第七届全国人民代表大会常务委员会第29次会议上《关于〈中华人民共和国商标法修正案（草案）〉的说明》，此次修法的内容主要涉及：（1）将服务商标纳入保护范围，（2）增强规定不得以地名作为商标，（3）简化商标注册的申请手续，（4）增加对商标使用许可的要求，（5）延长对注册商标提出争议的期限，以及（6）增加撤销欺骗性注册商标的规定，等等。

[3]1993年2月15日全国人大法律委员会副主任委员顾明在第七届全国人民代表大会常务委员会第30次会议上《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国商标法修正案（草案）〉审议结果的报告》。

[4]此前，最高人民检察院于1986年发布的《关于人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中曾明确指出，“有意销售假冒商标的商品”的，应当以假冒商标罪立案。

[5]1997年《刑法》第214条将“违法所得”修改为“销售金额”，将“可以并处或者单处罚金”修改为“并处或者单处罚金”。

[6]另外，关于视为商标侵权，台湾地区“商标法”第62条列举了以下两种行为：（1）“减损著名注册商标之识别性或信誉者11”；（2）“以他人注册商标表彰自己营业主体或来源之标识”。

[7]《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

[8]从商标直接侵权与间接侵权划分严格的二元性的角度，商标间接侵权概念具有广泛性的特点。有观点主张，商标间接侵权是“指直接侵害之邻接行为，而有妨害注册商标功能者。例如对于以不正当手段为商业上之搭便车而窃取他人营业信誉者，亦可藉商标不正当竞争之取缔，扩大商标保护之范围。盖商标之不正当竞争，实乃商标权侵害之另类态样。”曾陈明汝、蔡明诚：《商标法原理（修订第3版）》，新学林出版股份有限公司2007年版，第123页。