（四）我国《商标法》面临的尴尬局面

尽管《商标法实施条例》第3条明确规定：“……商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，但是，销售商品行为是否属于商标使用则存在不同观点。分歧的出现即源自长期以来，《商标法》一直将其列为与使用侵权相区别的独立类型侵权行为的立法模式。对此，主张销售商品行为也属于商标使用的观点认为，“销售行为也被包括在……使用行为之中，因此规定销售任何侵犯商标权的商品的行为都构成侵权，对注册商标人的保护更全面”。{28}156上述观点将会推导出销售侵权从属于使用侵权的结论，但是，从体系解释的角度来看，不同类型的商标权之间应不存在交叉或者包含关系，销售商品行为的独立化使得其无法被商标使用涵盖，进而会得出以下结论，即“在商标权具有的权能中，没有禁止他人使用或销售产品的行为”。{11}243因此，若以商标使用作为区分商标直接侵权和间接侵权的标准，销售商品行为应属于间接侵权无疑。但是，销售商品行为虽然以使用侵权为前提，却没有坚持主观故意的要件[15]。这就会出现从行为性质上看，销售商品行为属于间接侵权，但是从构成要件上看，该类行为又没有贯彻间接侵权的基本原理，不符合间接侵权特征的尴尬局面。

四、将销售商品行为作为独立侵权类型的危害

长期以来，《商标法》上的销售商品行为是被作为独立的商标侵权类型处理的，导致该结果的主要原因是对制止在流通环节消除商标侵权的强调以及对商标使用概念的狭义理解。从实际效果来看，“在商标行政执法和司法实践中，由于故意实施商标侵权假冒行为的企业具有较大隐蔽性，销售商标侵权商品的行为就成为我们最容易发现，也是最常见的商标侵权行为”；{33}421从行为性质上看，销售商品行为即被作为独立于商品生产中的商标侵权行为对待，从而商标使用的概念亦被限定于商品生产环节[16]。尽管将销售商品行为作为独立的商标侵权类型在实际效果上体现了《商标法》对该类商标侵权行为打击的力度。但是，区分生产领域和销售领域的商标侵权行为的这种朴素的观念，造成了商标使用与销售商品行为的分离，这种将销售商品行为独立出来进而将“商标使用”概念限缩在生产领域的做法，使得原本具有同质性（即均属侵害商标功能）的行为被人为地分开讨论，造成了商标侵权行为类型体系乃至商标权利体系的紊乱。这种混乱的存在将导致以下危害，不得不查：

（一）在体系上违反同一律

在逻辑学上，“概念是思维的最小单位，因此，保持概念与其自身同一，是思维具有确定性的基础，是论证正确、有效的先决条件”，{34}351-352 这就是逻辑学上的同一律。然而《商标法》第52条关于销售商品行为的规定无论如何也无法符合同一律的要求。“销售侵犯注册商标专用权的商品”的表述表明，作为一种“侵犯注册商标专用权”的行为，销售商品行为须以另外一种“侵犯注册商标专用权”行为的存在为前提。按照体系解释原则的要求，在解释法律时须“以法律条文在法律体系上之地位……阐明规范意旨”，{35}107而“法学语言中的规范性用语……其含义首先……取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能”。{36}84本项中“侵犯注册商标专用权”的行为与本条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”中的“侵犯注册商标专用权”含义应属不同，其应专指本条第1项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为。 {37}222在同一条文中，《商标法》第52条第1项中的“侵犯注册商标专用权”与第52条主文中的“侵犯注册商标专用权”两个概念的含义明显不同，这需要在解释上费一番周折，显然违反了同一律“在同一思维或论辩过程中必须在同一意义下使用同一概念”的要求，{34}352这不能不说是立法技术上的一大缺憾。

（二）割裂了销售商品行为与混淆之间的联系

简单地将销售商品行为列为独立的商标侵权行为，不但导致了立法语言上的逻辑混乱，同时在司法实践上加剧了“销售”与“使用”的分野，使得形式上的分立获得了实质上的区别，形成了先认定商标使用导致混淆再认定是否存在销售商品行为的惯常做法。这种做法割裂了销售商品行为与消费者混淆之间的关系[17]，抹杀了销售商品行为作为商标使用行为的本质。上述做法导致了对销售商品行为性质的误解，前文提到的认为销售不属于商标使用因而属于间接侵权的观点就是例证 [18]。具体来讲，该种做法在司法实践中造成的影响体现在以下两个方面：

第一，销售由自己生产的侵权商品的行为被人为地拆分成了两个单独的行为。在司法实践中，生产假冒、仿冒注册商标商品的行为被作为使用侵权对待，其与销售商品行为系为两个行为，法院须对这两行为分别认定。例如，“广东法利鳄鱼服饰有限公司与拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）侵犯商标专用权纠纷上诉案”中，法院指出：被告“法利公司……销售了‘法利鳄T恤’一件，其认可该产品为其所生产。……‘法利鳄T恤’上所使用的商标与拉科斯特公司主张的涉案注册商标构成近似商标。……法利公司生产销售‘法利鳄T恤’的行为已经构成对拉科斯特公司注册商标专用权的侵犯……”[19]这种拆分在刑法上是有其意义的，原因在于刑法对上述两个行为分别规定了不同的刑罚，如果行为人既假冒注册商标，又销售假冒注册商标的商品，则属于刑法理论上所说的“吸收犯”，假冒行为为主行为，销售商品行为为从行为，按照主行为吸收从行为的原则，应定假冒注册商标罪。但是，“生产侵权产品的生产者要在这种商品销售出去后，才能使消费者对商品产生混淆，从而造成侵害注册商标人商标权的后果，即销售商的销售行为与生产商的生产行为连在一起才能产生侵犯商标权的实际效果”。{28}156 由于生产和销售二者共同导致商标侵权行为，在民事领域对二者进行区分实属画蛇添足。