对软法为什么是可选择的以及为什么被遵守问题的回答,在一定程度上有助于弥补功能理论和接近理论之欠缺。例如,Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授共同提出国际软法之所以在有些情形下受到青睐的四种解释:作为协调机制的软法理论(soft law as coordinating device);损失规避理论(loss avoidance theory);委托理论(delegation theory);以及国际普通法理论(international common law theory)。软法的协调理论表明,国家行动者可能使用软法,进行直截了当的协调博弈,只要就重要的核心事项达成共识,就足以形成服从。损失规避理论则指出,硬法比软法产生更严厉的制裁,而制裁不仅会阻止更多背离规则的行为,而且由于制裁在国际体系中是负和的(negative-sum),也会增加当事人的净亏损。当背离规则的预期损失的边际成本超过禁止背离规则的边际收益的时候,国家行动者就会倾向于选择软法。而委托理论认为,当国家行动者不确定今天制定的规则在未来是不是值得的时候,当允许特定国家或者一部分国家面对情势变更及时调整预期是利大于弊的时候,国家行动者就会选择软法,从而便于其宣布放弃既定规则或其解释,更有效率地推动软法规则的演进。国际普通法理论聚焦于非国家行动者的裁决或标准。由于国家行动者之间有的希望进行深度合作,有的则只想浅层合作,为了在广大范围内实现合作,国家行动者可能就模糊规则或粗浅规则达成合意,并成立裁判机构或组织。裁判机构或组织的决定,除就特定争议事项、针对特定当事国家有效外,通常并不具有约束力,从而形成软法的一种形式。但是,它们可以形塑每个国家行动者关于什么是约束力法律规则的预期。 [12]以上四种理论虽然针对国际软法而言,但它们关于行动者在软法与硬法之间进行选择所考虑的因素的论述,如规则核心事项达成共识的便利性、规则服从和背离的成本效益分析、规则变革的效率以及通过非约束性裁决推动规则演进的可行性,也可借鉴适用于国内公共治理和国内软法语境之中。
至于软法规则为什么会得到遵守的问题,其实与传统意义上的法律规则为什么会得到遵守的问题一样,皆非轻而易举可以回答的。Alexandre Flückiger教授认为,就后者而言,仅仅是强制性质或配以制裁是不够的,“神经科学家会提及大脑脑区激活对规范的服从,心理学家会提及情感,社会学家会提及社会规范,伦理学家会提及价值观,神学家会提及美德,经济学家会提及效率,精神病学家会提及超我(superego),等等。”进而,“如果服从硬法不易解释的话,那么,服从软法就更加复杂了。” [13]
Alexandre Flückiger教授从心理学角度,考察了情感(emotion)在说服技术和操作技术中的作用,以探讨软法如何发挥其影响力。其中,服从软法的情感动机包括:1、认可(appreciation)。规范性不能与命令性(imperativity)混同,规范的可以是命令的,也可以是认可的。软法的规范性不在于命令而在于认可;2、服从权威。出自公共权威的建议往往比出自鲜为人知的个人或社团的同样建议更有份量,社会心理学研究表明,人们给予权威相当的尊重,而无论是否存在命令性法律关系;3、担心(fear)。担心和忧虑是促成服从的有力向量(vector),国家可以在软法之中运用它们,通过信息运动以促成一些担心、忧虑以及相关的厌恶、愤怒或悲伤等,如在禁烟运动中让公众担心癌症,在预防艾滋病运动中让公众担心死亡和疾病,从而强有力地鼓励目标受众改变其行为;4、羞耻(shame)。唤起羞耻感和罪恶感在刑法中已是司空见惯,同样,软法在让人们担心经历这些情感方面是最有效的;5、快乐(joy)。快乐和其他的正面情感(如自豪、自尊、愿望和高兴等)都可以改变人的行为。软法可以在提出建议的同时辅以物质激励,或者通过信息直接传达快乐幸福之感(如健康饮食抵制肥胖),以推动行为模式的改变;6、出人意料(surprise)。软法通常有试验的功能,国家可以研究受众的反应,并根据观察到的效果,决定是撤回付诸试验的措施还是让其永久化。由此,软法可以使公众逐渐习惯和适应新制度,避免在转为硬法时出人意料;7、同情(empathy)。同情是非法律的纠纷解决(如调解)获得成功的必要条件,软法也可以借助它,提高人们从事某种行为(如器官捐赠)的概率。 [14]
软法为何被选择和遵守的理论,可谓汗牛充栋,无法于此尽述。之所以绍介Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授以及Alexandre Flückiger教授的理论,是因为前者阐述了行动者选择软法而非硬法的一般性或普遍性动因,后者在更为微观的心理学维度上表明软法是可以让受众服从之,从而发挥其影响力的。然而,即便在事实上有更多的理由支持行动者选择软法,即便情感调动可以说明为什么软法有着实际的效力,即便规范性可以不只是命令、还包括认可,以上论述似乎仍然没有解决László Blutman教授提出的问题:软法得到普遍服从或认可、发生实际效力的社会学意义上的事实,不能为其提供坚实的规范基础。
不过,软法概念正当性之辩可以在现有基础上进一步探索,前述的接近理论家族具有启示意义。换言之,要解答软法为什么可以视作“法”,软法在规范意义上(而不是事实意义上)为什么应该得到服从的问题,或许可以着眼于寻找软法与硬法共享规范性基础的可能性。
二、软法与硬法共享的沟通之维
传统国家主义法律观对法的定义,有两个基本要素:一是法出自国家,无论是国家制定还是国家认可;二是法由国家强制力保证实施。 [15]此观念或明确或暗示“国家”这个词得享至高无上主权者的意义。国家正是在理论打造的垂直阶梯上获得了最高位置,同时被赋予了人格想象,也就有资格产生国家意志,制颁体现其意志的、令主权者/国家管辖范围内的人民服从的法律,也就有资格对违反法律者施加制裁、以实现和维护法律期冀的秩序,也就有资格与其他国家成为平等主体,同他们缔结有效的、法律上有约束力的国际合约。
这种本来在近代欧洲历史上适应民族国家建构之需而产生的观念,被超时代、超区域地推广适用,塑造成放之四海而皆准的法律本质观。关于社会之中存在多种法规范、并不都出自国家之手的认识,虽然古今中外皆有,却因为与民族国家建构的统一需求相悖,而逐渐被法学边缘化。即便承认这些规范对社会秩序的意义,也不将其纳入“法”的范畴,不列为法学研究的对象。充其量,只是为法社会学、法人类学等交叉学科所关注。