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“软法”概念正当性之新辩(3)
时间:2014-02-12 17:43  浏览次数:

  并且,受国家法观浸染日久,不自觉地容易形成三个相互关联的认知或立场上的倾向,尤其在中国:第一,法律具有强制性,通过建立“强加-接受”、“命令-服从”等的权力关系,促使秩序的形成和维护;第二,凡社会秩序发生问题,即追问国家法律是否健全,是否贯彻落到实处;第三,法律实效必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。由是,“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制观,以及在立法中凡行为规范必配备法律责任条款的思路, [16]与这些倾向不无关联。

  然而,即便是在国家法观视野下的法律体系之中,法律规范也并不总是内含“命令-服从-否则严惩”的强制信息。存在大量的义务性法律规范,仅仅提供指示性、引导性或者评价性的信息,而不给出任何具体特定的制裁性后果。宪法以及其他诸多立法关于国家任务的一般性规定,就属于此类法规范。 [17]其对执行国家任务的各级政府而言,无疑是指示性的。设若国家任务未得尽职履行,唯有造成相当严重后果的,政府才会承担某种不利后果,但这种后果也仅仅是政治责任,而非具体的法律责任。关于公民义务的许多法律条款,也不尽然都以制裁为促使其履行的手段。 [18]众多非强制性义务规范的存在,并不意味着立法者所期望的秩序无法形成。相反,非强制性义务规范的受众,或者其中的绝大部分,都在遵行之(如植树造林、常回家看看)。

  对于这些法律现象的存在,传统国家法观及其内含的、试图将法律与其他社会规范截然区分的法律强制论,无法解释其缘由所在。所谓法的强制力是就其终极意义而言,并不代表法规范的实施都要借助于国家暴力,也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量, [19]诸如此类的阐释在面对不计其数的非强制性规范时显得苍白无力。既然在国家法的体系之内,也都有不依靠命令、强制、逼迫,却依靠说服、激励、信奉,而得以实际执行的规范,且此类规范不在少数,那么,仍然坚持以上说辞,不免过于牵强。

  相比较而言,沟通主义法律观对法律内在的沟通之维的揭示,在解释力上更具竞争优势。依据法律沟通论,法律提供的是人们行动的一种框架。由于人们行动暗含人际关系和沟通,故法律也为人的沟通提供了一种框架。不仅如此,法律本身在根本上也是基于沟通:立法者与公民之间、法院与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间等等,都处于持续的沟通之中。例如,“立法是一种特殊的沟通形式,通过立法,立法者设立规范,传达给许许多多当下和/或未来的(法律上的)人,这些人被期待会尊重并遵从这些规范。”再如,在法律实践中,法院的初审、上诉审分别会形成第一个、第二个沟通领域;法学者对有趣案例作出批评性和/或支持性评论,转而影响未来法院的裁决,这是第三个沟通领域;而少许情形下的媒体关注、非法律受众的讨论,甚或大量公民卷入涉及基本道德或政治议题的普遍争论,会形成第四个、第五个沟通领域。最为重要的是,法律的沟通性提供了法律合法化的框架:“法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。” [20]

  法律的沟通理论与前文所述的法律多元论持同一立场,否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位;认为法律可被定义为某个共同体制度化的规范体系,而不仅仅是国家的法律系统。同样,强制性制裁本身也被认为对法律的定义而言并不是必不可少的。“有效的制裁即实际的强制在法律中只具有有限作用,大多数规则在大部分情形中由于不同的原因而被自发地遵守。” [21]法规范去国家化、去强制化的观点之所以能够成立,就是因为法律的实效更多地归因于持续不断地、甚至在各个相关领域或环节循环往复的沟通,而不是归因于单向的强力命令和被迫接受。

  法律的沟通主义进路并不是要硬生生地“用沟通替换强制”,仿佛要在法律世界中植入沟通要素,完全否认法律的强制特征。相反,它是把法律世界中早已存在的沟通现象和逻辑,予以了凸显和强调。而法律之所以需要沟通,归根结底在于法律对实效的追求。由古至今,无论中外,明理的治国者不会奢望完全靠一纸文书的制作,以及暴力执法机构和人员的配备,即可高枕无忧地等待法律的实施及效果。秦国商鞅变法,以徙木立信的方式,向天下民众宣布其法之必行;而太子犯法,商鞅坚决对秦国贵族代表太傅公子虔和太子师公孙贾施刑。 [22]这些看似在映证法律的严肃性、强制性,其实在与法律受众进行沟通。若无此种形式的沟通,商鞅所颁新法,怎么可能迅速收到实效?

  进入民主社会,法律的“立信”(credibility)沟通仍然重要,但更为重要的是法律的“说服”(persuasion)沟通。“如果立法者想从沟通过程中获得最佳结果,亦即最大化地影响人们的行为,那么立法者这样做是明智的,即:不把自己局限为单纯制颁规则,而是以正当理由,说明和例证添加见闻广博的评论,把制定法放在一个更大的语境中,进而更好地告知、激励公民遵从其所制颁的规则。” [23]立法之前的公开听取意见、通过媒体传达立法意向,立法后的宣传、培训以及普法等等,都是以说服法律受众接受规则为目标的沟通。

  法律世界之中的沟通不仅可以立信、说服,更可以实现法律的合法化/正当化(legitimization)。由于立法者不可能先知先觉地制定出只需行政者、司法者简单适用即可维护和促进秩序的所有规则,因此,法律的生命力还在于行政者、司法者对立法的拾遗补缺,在于他们对规则的再生产、再创制。然而,在民主社会中,当他们扮演“事实立法者”身份的时候,其合法性就会成为一个严峻的问题。解决这个问题的方案,不可能是再把他们强行打回“适法者”的理想/假想原型,不可能是让他们披上技术或法律专家、精英的外衣。让规则再生产过程更多具备商谈性沟通(deliberative communication)特征,已经成为法律实践的选择偏好,也被众多的理论家看好为促进合法化的路径。

  诚然,如果极端化对待法律沟通论,将原本从沟通视角呈现出的法律景观,扩大想象为全景图,从而否认法律强制论的意义,那是对该理论的扭曲。毫无疑问,在法律世界中,与前文所揭非强制性法律规范并存的,是大量若违背将遭受制裁的强制性规范,而且,它们往往构成基本社会秩序的基石。因此,法律体系同样需要强制、制裁,否则,社会必将混乱不堪。只是,在法律世界中,且不论非强制性规范的目标实现更多依赖沟通以后的共识,即便是强制性规范,其背后的制裁更多不是作为现实而是作为威慑存在,这些规范在沟通完成以后就会得到绝大部分法律受众的遵守。




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文章编辑: 网络整理员