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“软法”概念正当性之新辩(4)
时间:2014-02-12 17:43  浏览次数:

  沟通的力量首先在于分享。沟通是人们分享信息、思想和情感的任何过程。沟通过程由发送-接收者(sender-receiver)、信息(message)、渠道(channel)、噪音(noise)、反馈(feedback)和环境(setting)等要素构成。 [24]在法律世界中,立法者是最初的规范发送者,行政者、司法者以及普通民众都是规范接收者,由语言符号构成的规范则是在规范发送者、规范接收者之间分享的信息。强制性规范向普通民众传递的信息是命令性的,且往往以不利后果作为对违法行为的制裁。规范接收者即便并不认同此规范,或者在遵守该规范会对己不利的时候反感此规范,在多数情况下,也会以“经济人”的思维方式掂量可能的收益与成本,并选择守法。至此,沟通即可见法律实效,无需诉诸制裁。非强制性规范传达的是引导性、指示性、劝诱性信息,没有配备违法的不利后果,意味着规范传达者并不严格要求法律受众皆奉行之,尽管其可能有此期待。规范接收者在受到信息并在思想和情感上予以认同之后,也会出于自愿地而非受威慑地选择守法,规范传达者所期待的秩序也会实现。 [25]

  沟通的力量还在于说服。在这个世界,清晰、有效的沟通在生活的各个层面都是必不可少的。在公共关系理论中,沟通被认为存在单向沟通模式和双向沟通模式(one-way vs. two way)、对称沟通模式和不对称沟通模式(symmetric vs. asymmetric)。 [26]其中,双向的、对称的沟通模式目的是建立组织和其公众之间的相互理解。而采取对话形式的沟通并不必然要求相互改变,因为沟通过程本身就是目的。 [27]运用对话,组织可以通过与其公众的互动,提升其合法性和自主性。 [28]

  这些理论同样可以适用于法律世界中的沟通。的确,强制性规范与非强制性规范存在区别:前者必须得到遵守,无论法律受众是否认可;而后者的受众可以自行决定是否服从。然而,二者都需要借助沟通,尽可能多地争取法律受众的认同。难以想象,不能得到大多数法律受众认同的强制性规范,会有令人满意的实效;长期高压下的强制服从,甚至会招致激烈对抗或潜规则盛行。沟通可以在规范发送者和规范接收者之间缔造开放意识、信任和理解,可以说服规范接收者承认规范发送者及其制颁的规范的合法性。就强制性规范而言,如此可以减少违法及治理违法的成本;就非强制性规范而言,如此无疑有助于多数接收者与发送者在规范所期待的行为模式上形成共识与合作。

  三、软法因商谈沟通而具规范性

  如前所述,在传统国家法观视野所界定的法律体系之中,强制性规范和非强制性规范是并存的。而沟通主义法律观凸显和强调了法律内在的沟通维度,尽管沟通并非法律的全貌,尽管制裁对强制性规范的实施而言具有重要的保障作用,但是,无论强制性规范还是非强制性规范,都需要藉由沟通、也有可能主要藉由沟通实现其效果。

  此外,沟通主义法律观不只是在国家法的范围内议论沟通,更是突破了“决定于意识形态的法与国家相联系的观念”,将法律系统放在结构化的社会关系(structured social relations)、制度化的共同体(institutionalized community)之中予以理解,并定义法律为“某个共同体制度化的规范体系”。尽管“国家法律系统仍是最完善的,因为其覆盖社会生活的几乎所有方面,而且具有最先进的制度化水平”,但是,更加接近经验现实的共同体制度化规范的定义,不仅可以涵盖国家法,更可以把对形塑和调整秩序直接产生影响的超国家法或次国家法律系统纳入其中。 [29]

  由此,方兴未艾、争议丛生的“软法”概念及其研究,或许可以从法律沟通论那里,得到一个更具解释性和规范性的视角和进路。首先,软法的形成者可以是国家,也可以是国家以外的其他制度化共同体(如国际组织、政党、各种形式的社会自治组织、行业自治组织等)。如同国家法中共存硬法与软法一样,其他共同体形成的规范也存在硬法与软法,区别都在于是否具有强制约束力。国家以外其他共同体形成的规范,并非都不具备强制约束力。 [30]例如,在软法概念最初源起的国际法情境中,国际条约、国际习惯法、一般法律原则通常因具有强制约束力而被称为硬法,与后来发展较多的建议、指南、意见、宣言、决议、行动计划、标准、备忘录等软法相对而言。 [31]在国内法情境中,次国家自治组织的某些具有强制性制裁内容的规范,也有可能得到因国家法的授权而得到法院支持,被认定为对案件裁判有约束力。 [32]

  非国家共同体之所以能够成为规范——尤其是软法规范——的形成者,不是因为它们享有国家法意义上的立法权。在世界仍然需要民族国家治理结构的情境中,此类体现民族国家集中治理权威的立法权,不可能分散化。非国家共同体的规范形成权也不是因为得到国家法的授予。尽管有些共同体的规范形成权得到国家法明确首肯,但是,一方面,国家法明文规定并不都意味着国家授权,另一方面,亦有相当一部分非国家共同体在没有国家法的明文规定下行使着规范形成权。而这两方面可以归结到一点,即非国家共同体规范形成权是这些共同体自身固有的。非国家共同体具有制定规则的能力以及借助商谈沟通、说服受众服从的手段,即便是强制性的如开除成员资格、通报批评等强制服从的手段,也是建立在商谈沟通以后形成共同体合意或多数同意的社会契约基础上。商谈沟通造就了软法形成主体资格的多元化。

  其次,软法主要是有助于沟通的成文形式。如前所述,本身不具有强制实施效力的规范,是“缺乏锐利牙齿的”,若欲法律受众依循,必须依靠沟通、说服而不是惩罚,依靠在平等主体之间形成的对话,以达成更多的共识,逐渐改变共同体成员的态度和行为。 [33]而达此目的,诉诸文字与公开是必不可少的,否则,很难形成沟通与对话。软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件,这些文件发生实效的基础也是仰仗成文后的持续沟通。

  虽然软法规范也有不成文的惯例, [34]但是,作为软法的惯例,一是在稳定的、结构化的共同体社会关系中长期积淀下来的制度化、体系化的行为规范;二是基本符合当时当地共同体成员分享的情感、信仰和价值观,并在长期沟通中得到发自内心的认同;三是可以诉诸笔下、形成文字、公开予以传播和讨论的,惯例的不成文往往是指没有落在正式规范性文件之中,而不意味着不可言说;四是具有相当程度的公共性,在共同体内外都会产生影响力。因此,零散的、非体系化的,或者明显不符合情感、信仰和价值观而不得不隐蔽存在的,或者仅仅是在较小规模的共同体内而不具公共意义的相当一部分潜规则,不属于软法。




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文章编辑: 网络整理员