第一,判断和识别食品安全风险监管过程所应当关注的目标或焦点。对监管目标或焦点的识别是食品安全风险监管的首要环节。从实践而言,食品安全风险监管机关要求利害关系人与广大消费者代表表明他们就某一食品安全风险监管的价值取向及判断不同监管方案的标准,是识别对该食品安全风险的监管目标的比较可行的方法。此时,食品安全风险监管机关通常可以使用的一种识别工具是价值树分析。[71]该分析方法的功能是,用以识别和组织与可能的食品安全风险监管方案有关主体的价值。在某种程度上,这是将不同的主体所持有的不同模式的食品安全风险属性观予以量化。这棵树以等级制的形式将不同主体所表达的价值、标准等结构化,一般性的价值和标准置于树的顶部,特殊的标准和具体的价值置于树的底部。基于不同的食品安全风险问题的政治、经济、伦理、文化背景,利害关系人和广大消费者代表的价值是多元化的。食品安全风险监管机关通过要求不同的利害关系人和广大消费者代表对自己认为不相关的价值或标准赋予零权重,就有可能建构一种联合的或结合的价值树,用以说明利害关系人和广大消费者代表的所有价值偏好。通过价值树分析就能够产生一套持续、和谐和透明的评价性标准。这些评价性标准可以作为食品安全风险监管机关形成各种备选监管方案的指示器。食品安全风险监管机关在运用价值树识别食品安全风险监管应当体现的目标或关注的焦点时,可以采用由利害关系人和广大消费者代表参加的听证会、座谈会等对话形式。这种对话涉及各个主体之间的不断交流和互动,带有非常强烈的反思特征。
第二,食品安全风险监管机关工作人员及其聘请的专家对不同的食品安全风险监管备选方案及标准的绩效之分析。这些专家对议程中的食品安全风险问题具有某一方面专业知识,其主要作用是在考虑各种利害关系人与广大消费者代表的特殊知识的基础之上,根据自身所掌握的关于该食品安全风险的专业知识,对食品风险监管机关根据价值树所形成的各种备选监管方案的绩效进行分析和判断。他们经常使用的方法是“团体德菲法”。[72]食品安全风险监管机关可以采用由专家参加的听证会、圆桌会或共识会等对话形式来获取专家们的意见。这种对话涉及专家之间对食品安全风险有关的专业和科学问题的理解与认识,呈现理性色彩。借助于这种对话形式,各类专家关于某一或某类食品安全风险监管方案利弊及具体的理由等基本内容都将被陈述出来,从而不断增强监管方案的科学性。
第三,食品安全风险监管机关通过随机选择产生的由广大消费者代表和利害关系人代表组成“公民评价小组”,评估由食品安全风险监管专家对话后所形成的各类监管方案。该程序的主要目的是给广大消费者代表和利害关系人提供一个机会来学习食品安全风险监管,并让他们根据自己的价值和偏好对这些监管方案可能的后果或影响进行讨论和评价,并提出改进或完善的意见,最终形成一个“公民评价报告”。为使“公民评价小组”的对话富有成效,食品安全风险监管机关的相关负责部门,比如食品安全风险评估委员会,应当履行相应的指导、解释、说明和组织的职能。“公民评价小组”的对话形式则体现着浓重的参与色彩,其主要功能是增强监管方案的民主性和情感性。
第四,协调委员会形成食品安全风险监管的方案报告。为使这三种对话形式富有成效,食品安全风险监管机关需要组织一个由行政机关代表、主要利害关系人代表、广大消费者代表所组成的协调委员会。协调委员会是“辩证对话”模式的一个基本要素,从法律地位而言,独立于食品安全风险监管机关。它将协调上述三种对话的全过程,记录对话结果,检查行政机关提供给各类参与主体的材料,审查某一食品安全风险监管的拟议决策内容,以便形成食品安全风险监管的具体方案。该委员会能够将上述三个程序步骤有机地联结起来,也是食品安全风险监管机关作出最终的具备合法性方案的必需环节。当然,协调委员会不能,也不应当改变“公民评价小组”推荐的方案,而是应当将“公民评价小组”的方案置于其所形成的报告之中,并提交给食品安全风险监管机关。需要特别指出的是,如果所涉及的食品安全风险问题具有强烈的不确定性、复杂性和价值上的模糊性,比如转基因食品安全风险,那么协调委员会在将自己的方案提交给行政机关之前,需要通过互联网、新闻媒体的形式,向广大的消费者征求意见。广大消费者则行使评论权、监督权和知情权。对于消费者的意见和建议,协调委员会应当在自己的方案中加以体现。
第五,食品安全风险监管机关确定最终的监管方案。在通常情况下,食品安全风险监管机关应当采纳协调委员会所形成的监管方案报告。如果它要否定该监管报告,则不仅需要详细的说明理由,而且还要重新履行上述程序以形成协调委员会关于食品安全风险监管方案小型报告。需要特别强调的是,经由这种“辩证对话”所产生的最终监管方案不仅仅体现了对话过程中各方主体最低限度的共同偏好,更为重要的是,它能有效的预防、减缓和控制食品安全风险并能超越特定主体的利益,呈现公共利益导向的品质。由此可见,最终的监管方案并不依赖于一种独立的标准,相反,它是“辩证对话”过程中各方主体认知性反思和解释的结果。
当然,如果合作式和分析性的食品安全风险监管程序的实施能够与“超级食品安全风险监管机关”的改革结合起来,由“超级食品安全风险监管机关”来实施这一程序,那么效果将更为明显。可以预料得到的事情是,食品安全风险监管机关会把此类程序限制看成效率的障碍。的确,合作式和分析性程序规则将会限制食品安全风险监管活动的自由,遵循这些规则须花费相当的人力和物力。但如果减少了食品安全风险监管机关与其它主体之间的冲突,增强了它的监管措施的合法性,那么人力和物力就用得其所,结果是促进了效率而不是阻碍效率。
(三)注重“软法”之治,倡导“柔性”监管措施
由于国家行政机关对食品安全风险的监管是一个复杂的过程,它所要实现的价值目标也具有多重性。就行政法理论而言,为实现既定目标,食品安全风险监管机关既可以倚重“硬法”,采取高权性的和强制式的“硬性”监管措施,比如,查封、扣押、销毁、冻结、禁止、吊销许可证等,也可以依靠“软法”,比如各种冠以“宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、标准、规范、规定、决议、管理办法、纪要、促进法和示范法”[73]等与食品安全风险监管有关的规则,以及选择协商性的和自愿式的“柔性”监管措施,比如奖励、提醒、通知、公开信息、勉励、调解、引导、推荐、表彰等。这些监管措施都会不同程度的影响或改变食品生产经营者和广大消费者的权利与义务。笔者认为,两类食品安全风险属性模式的整合优势其实隐含着要求食品安全监管机关多依赖“柔性”监管措施,多运用“软法”来予以监管。这是因为,建构主义的风险属性模式突出了食品安全风险背景的重要性,认为食品安全风险是广大消费者主观的社会建构,而食品安全风险监管过程是多元价值相互妥协的过程,并且这种妥协是建立在平等的、负责任的、公开的说理和辩论基础之上的,而不是基于强制或压迫或命令,为此,它特别强调双向的、互动性的食品安全风险沟通,以便增强食品安全风险监管活动的合法性。这就要求,食品安全风险监管机关运用“软法”和“软措施”来推进食品安全风险监管的进程。事实上,合作式食品安全风险监管程序之设计,就是为包括“超级食品安全风险监管机关”在内的各个层次的食品安全风险监管机关采用“柔性”监管措施提供了程序空间。