【摘要】 风险刑法是从风险社会中引申出来的概念，在此基础上形成了一个刑法话语体系，近年来活跃在我国刑法学界。对比风险社会的风险与风险刑法的风险，即可发现这是两种完全不同的风险。风险社会的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，根本不可能进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化，并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证，但这与风险社会的风险并无关联。风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中，以过失犯、行为犯与不作为犯等立法方式为例证进行说明，以此作为风险刑法理论的主要内容。但风险刑法理论并没有对此进行深入且充分的论证，而是建立在主观臆想的基础之上。由此，可以得出以下结论：风险刑法理论与其赖以凭籍的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接，使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中，过于大而化之而没有细致推敲，结果导致大胆假设有余，小心求证不足。所有这些，都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣，而难以取得长久之学术积淀。

【关键词】 风险社会，风险刑法，刑法教义学

从风险社会中引申出来的风险刑法理论已经成为我国刑法学界关注的理论热点之一。劳东燕教授在2007年发表的“公共政策与风险社会的刑法”(《中国社会科学》2007年第3期)一文，开启了我国学者讨论风险刑法的先河。风险刑法的知识增长极大地刺激了学术资源对其的投入。在某种意义上说，风险刑法被议题化了，它是我国刑法理论研究中最为活跃的一个学术领域。风险刑法还是存在重大争议的一个问题，在按照风险刑法的既有径路进行学术言说的同时，对风险刑法理论进行反思与批判的解构性努力，也从来没有停止过。例如，南连伟的“风险刑法理论的批判与反思”(《法学研究》2012年第4期)就是一篇系统地质疑风险刑法理论的论文。{1}此外，张明楷教授也撰写了“‘风险社会’若干刑法理论问题反思”(《法商研究》2011年第5期)一文，对风险刑法理论进行了否定性的评价。就笔者个人而言，对于风险刑法理论虽然早已关注，但未能深入研究。笔者曾经应邀写过一篇笔谈性质的文章，题为“‘风险刑法’与刑法风险：双重视角下的考察”(《法商研究》2011年第4期)，提出了对风险刑法理论所可能带来的刑法风险的担忧。{2}当然，在该文中对于风险刑法理论还是持一种较为暧昧的态度，论及风险刑法的功能亦难免语焉不详。本文是笔者对风险刑法理论一个较为全面的评论，明确了笔者对风险刑法理论的否定性见解，尤其是在对风险社会的风险与风险刑法的风险加以对比性考察的基础上，试图从刑法教义学的面向上对风险刑法理论进行法理分析，以此就教于主张风险刑法理论的各位刑法学界同仁。

一、风险刑法的风险之界定

无论是风险社会还是风险刑法，风险是其中的关键词。如何界定这里的风险，直接关系到风险刑法理论存在的正当性。尤其应当指出，因为风险刑法是从风险社会引申出来的，因此，风险刑法的风险与风险社会的风险应当具有同一性，至少具有类似性。对此，我们应当采取对比的方法以确定风险刑法的风险概念。

对于风险社会的风险概念，要到发明这一理论的德国著名社会学家乌尔里希·贝克的著作中去寻找。贝克对于风险社会中的风险大多是描述性的，但也存在较为接近定义性的叙述：

风险概念是一个很现代的概念，是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。{3}

这个风险的概念是在与传统社会的自然状态对应意义上确立的，它以人的决定为前提的。在农耕社会也存在风险，这种风险主要是指自然风险，这是一种来自于自然界的破坏性力量，例如洪水、干旱、雷电、地震等自然灾害。人类进入工业社会以后，风险来源发生了重大变化。尽管来自于自然界的风险仍然存在，但已经不是威胁人类生存的主要灾害。对于人类生存的主要风险来自人类本身，即人类的工业活动成为危险的主要来源。应当指出，贝克所说的风险社会的风险并不是一般意义上的工业社会的风险，而是后工业社会的风险，主要是指技术风险。这个意义上的风险首先是技术风险，其次是随着科学技术的广泛应用而导致的社会各个领域发生的风险，例如转基因、环境污染、核辐射、生物危机等。贝克不仅将工业社会的风险与农耕社会的自然风险相区分，而且将后工业社会的技术风险与工业社会的事故风险相区分。贝克在论及工业社会的风险与后工业社会的风险时，指出：

第一个阶段是工业社会的风险，其风险是以事故概念为前提的，如商船沉没、交通事故、矿难、失业等，事故发生在一定的地点、时间、人群中，因此其风险后果在一定程度上是可以由统计学加以描述和计算的，可以通过保险、保障制度等方式使其受到控制和处理。第二个阶段是后工业社会的风险，这一阶段的风险的后果在时间、地点和人群上都是难以预测和控制的，例如核灾难、化学、生物基因、生态以及金融风险等。{4}

除了农耕社会、工业社会与后工业社会这种背景叙述以外，贝克还提出了前现代(pre-modernity)、简单性现代(simple-modernity)与反思性现代(reflexive-modernity)的叙述背景，认为反思性现代就是风险社会。应该说，建立在后工业社会的技术风险基础之上的风险社会理论，是上个世纪80年代才出现的一种社会学理论，以风险为中心对社会进行描述，具有盛世危言的意味。我们必须认识到，风险社会理论只是对后工业社会解释的一种理论，而非全部。在笔者看来，即使是风险社会理论也不无危言耸听的成分在内。当然，风险社会理论对人类的警觉意义是不可否定的。

如上所述，贝克的风险社会理论是以后工业社会的技术风险为叙述原型，并以此为前提展开其观点的。因此，风险社会的风险是以技术风险为基础的，其他都只是技术风险的外在表现。而在目前我国学者的论述中，风险社会的风险存在着严重泛化的现象。这种泛化的表现，首先是将风险扩展到制度风险，甚至犯罪风险。例如，劳东燕教授在关于风险刑法的论述中，除了技术风险以外，还论及政治社会风险与经济风险等制度风险，认为这也是风险结构的组成部分。劳东燕教授甚至将犯罪率攀升也视为风险社会的风险。{5}还有些学者甚至把经济犯罪也纳入风险刑法的范畴，指出随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧，当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现，这必将带来刑法解释学中的些许变化。”{6}在以上论述中，风险刑法的风险被表述为犯罪风险，在此基础上的论证，实际上已经与风险社会理论无关。