2.关于危害概念的主观化问题

危害概念到底是一种客观性判断，还是包含了主观要素的判断，这是需要考察的一个问题。在刑法理论上，一般认为危害只是对行为的客观判断，并不包括对行为人的主观要素的判断。例如，美国学者在阐述弗恩贝格的损害原则时指出：“根据Feinberg的理论，一种行为要有刑法上的重要性，不仅必须是有损害的(sch?dlich)，除此之外，还必须是‘有过错的’(wrongful)——至少是故意或者(在某些情况下)是过失实施的。”{36}因此，危害概念的主观化不可能是指危害概念中包含主观要素，而只能是指危害评价的主观化。风险刑法理论揭示了危害评价的主观化倾向，指出在当代的政治语境中，随着刑法成为风险控制的重要工具，随着法定犯的出现与扩张，危害评价呈日趋主观化的趋势。危害评价的主观化，显然与风险社会中风险本身的复杂特点紧密相关。”{37}这里的危险评价是指刑事立法而言，还是就刑事司法而言，这是需要明确的一个问题。从风险刑法理论的叙述来看，应该是指立法，即在将某一行为规定为犯罪的时候，如何确定该行为具有危险，应当受到刑事追究。这其实是一个在刑事立法时的犯罪甄别问题，当然体现了立法者的意志，因而具有一定的主观性。至于说相对于自然犯的自体恶，对法定犯的禁止恶在立法判断上更具有主观性，在更大程度上取决于立法者的意志，这是完全正确的。但这与风险刑法并没有关系，因为法定犯并不能等同于风险犯。至于我国学者提出风险刑法与法定犯时代的共生关联性的命题，{38}笔者认为也是缺乏实证根据的。可以说，我国刑法中的法定犯没有一个是与风险社会意义上的技术风险相关的罪名。

3.关于危害概念的功能化问题

如前所述，危害概念与法益侵害一样，都是为立法上的犯罪化提供正当化根据，并且为司法上的犯罪认定提供实体标准。风险刑法理论提出了危害概念功能化的命题，这里的功能化是指为刑法预防提供根据。例如，我国学者指出风险社会对刑法功能的重新定位，直接导致危害的意义评价发生转型。相应地，危害的评价不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的意义，而是主要转向对后一维度的意义，即作为刑法目的的预防危害的关注。”{39}根据风险刑法理论，危害的评价具有两个维度：一是作为刑罚正当性根据，二是作为刑罚预防性目的。前者要求的是已然的危害，后者要求的是未然的危害，危害在前者的作用与在后者的功能存在着一种紧张关系。现在的问题是：作为预防对象的危害和作为惩罚对象的危害是否具有同一性？如果肯定刑法是通过惩治已然的危害以达到预防未然的危害这一基本逻辑，则功能化的危害命题即缺乏坚实的根据。

总之，危害原则是英美刑法中为刑法确定边界而采用的一种理论，这种理论从密尔提出到弗恩贝格的进一步阐述，经历了一个漫长的过程。在风险刑法的理论背景之下，通过对危害原则进行重新定位，力图揭示危害的弥散化特征，以此作为风险刑法的理论根据，笔者认为这是难以成立的，因为刑法中的危害与风险社会中的风险不能等同视之。

(三)疏离化的责任原则

责任主义是刑法的基石范畴之一，在德日刑法中，从心理责任论到规范责任论，再到罗克辛的实质责任论，经历了一个演变过程。但风险刑法理论对刑法中的责任主义进行了解构，提出了刑事归责的功能化、客观化与规范化的问题。

1.关于罪责的功能化问题

传统刑法的罪责是以可谴责性为基础的，具有较强的伦理性与报应性。此后，随着德国刑法学的发展，越来越多的学者提出应当将一般预防的要素纳入罪责的构造之中。其中，以雅各布斯的功能性罪责概念和罗克辛的实质性罪责概念最为著名。雅各布斯提出了目的(一般预防的目的)决定罪责的命题，指出责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法(Schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。”{40}雅各布斯的功能责任论是要在规范责任论的基础上，进一步考量一般预防的目的，但这里的一般预防并非消极的一般预防，而是以法忠诚为主要内容的积极的一般预防，因此，这种责任刑法是有益于维持秩序的刑法。冯军教授在论及雅各布斯的功能责任论时指出：

功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的优势动机，就能战胜想实施违法行为的动机时，行为人却实施违法行为的，就要把行为人解释为实施违法行为的原因，行为人就对其实施的违法行为负有责任；在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突，也能维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。{41}

因此，雅各布斯的功能责任论从根本上还是对罪责的更为严格的限制。只有罗克辛教授的实质性罪责概念，在罪责中引入了预防必要性要素，是一种不顾规范可交谈性的不法行为的罪责。所谓规范的可交谈性是把行为人看作一个规范接受者(Normadressaten)，其能够回应规范的呼吁，能够期待他们总会遵守这些规范，只有在这种情况下，预防才是必要的。{42}应当指出，罗克辛教授的预防必要性既包括一般预防，也包括个别预防。显然，罗克辛所说的一般预防并不是传统以威吓为内容的积极的一般预防，而是消极的一般预防。罗克辛教授指出：