这里的问题是：如何界定刑法预防的客体？根据行为刑法，对法益侵害的结果和危险的惩罚，都具有预防其发生的功能，但这种观念是从属于刑法的报应功能的，并且不能超出报应的需要。换言之，只能在报应的范围内追求预防效果。而根据行为人刑法，则刑法的功能在于预防再犯，即强调刑法的个别预防效果。但以上两个含义上的预防均非风险刑法所预防的客体，而属于传统刑法理论范畴。风险刑法所预防的风险，如同劳东燕教授所指出，是一种无法认定的危险传统刑法强调犯罪的本质是法益侵害，这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。

在风险社会中，侵害后果往往很难被估测和认定，化学污染、核辐射和转基因生物等可能引发的危险，超越目前人类的认识能力。”{29}可以设想，一种超出人类认识能力并且不能认定的危害，刑法如何进行预防？刑法的预防并不是与惩罚相脱离的另一种功能，刑法所能达致的预防必然是以惩罚为手段的。“对于超出人类认识能力并且不能认定的危险进行刑法预防”这个命题，在一般意义上说，似乎可以成立。但将这个命题用另外一种语言来表达——“对于超出人类认识能力并且不能认定的危险进行刑法惩罚”——就会变得十分荒谬。实际上，刑法预防是以刑法惩罚为手段的，因此，风险刑法理论所提出的对风险社会的风险进行刑法预防的命题，其实际含义就是对风险社会的风险进行刑法惩罚。因此，将风险管控作为风险刑法的功能，并在此基础上建立的刑法观，虽然与以法益保护为核心的传统刑法观之间建立了理论上的对垒，因而具有出新之处，但是，风险管控的刑法观经不起仔细推敲，不具有逻辑性与现实性。即使是主张风险刑法理论的学者也看到了这一点，指出风险刑法以刑法功能的界限取代刑法原有的可罚性界限，也就是以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，同样难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。由此可以看出，建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起自身的价值体系和处罚范围。”{30}以上论述还只是从现实上的可行性而言的，在笔者看来，以风险管控为功能的刑法观在逻辑上就根本难以成立。

(二)弥散化的危害原则

风险刑法理论对危害原则的重新厘定，也是其体系化的努力之一。这里应该指出，所谓危险原则，又译为损害原则，其英文表述为“harm principle”，{31}这是一个英美刑法中的概念，其与德国刑法中的法益侵害之间具有对应性。例如，英国学者安德鲁·冯·赫尔希教授对德国刑法中的法益概念与英美刑法中的损害原则进行了比较，指出如果把对于‘损害原则’来说核心的概念——‘损失’，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此——如果我没有看错的话——同时也就规定了德国讨论中的核心概念——‘法益’的组成部分。出于这个理由，可以说，从‘损害原则’中可以构想出与法益类似的东西。”{32}根据赫尔希教授的研究，德国刑法中的法益概念具有与英美刑法中的损害原则共同的功能，都是为刑事惩罚提供正当化根据。当然，随着犯罪现象的变化，无论是法益概念还是损害原则都发生了某种变化，主要是扩张其外延以适应惩治犯罪的需要。当然，正如赫尔希教授所指出，无论是德国刑法中的法益概念还是英美刑法中的损害原则都不能独自完成为刑事惩罚提供根据的任务，还需要有其他原则的辅助。因此，对危害原则的理论言说，实际上是在英美语境下展开的，对此应当加以特别说明。例如，美国学者弗恩贝格(Feinberg，亦被译为范伯格)对危害原则的论述与德国学者伯恩鲍姆(Birnbaum，亦被译为毕尔巴模)对法益概念的阐述不能混淆。因此，以下这一论断就存在着这种混淆：

为使危害概念具备相应的规范意涵，弗恩贝格的做法是对妨害利益的方式进行限定，强调妨害利益之行为的不正当性与不可免责性。德日刑法理论则试图通过对利益本身的规范性限定来定义危害，妨碍利益的方式是否正当或免责的问题将放在犯罪构成体系中加以解决。据此，危害被界定为对法益的侵害。法益取代权利而成为危害的定义基础，显然有助于增强危害定义的实证性。借此，人们能够将对权利之外的利益的侵害纳入危害的范畴之内，以迎合刑法适用范围的扩张需要。这就是伯恩鲍姆所提出的法益概念最终能够胜出的重要原因。{33}

以上论述虽然将美国学者弗恩贝格与德国学者伯恩鲍姆分开论述，但使人以为德国学者伯恩鲍姆的法益理论是建立在危害原则基础之上的。实际上，德国学者伯恩鲍姆(1792—1872)是生活在德国18世纪的刑法学家，而美国学者弗恩贝格生活在20世纪，其四卷本的《刑法的道德界限》一书出版在20世纪80年代。{34}从时间上来看，两者并没有交集。因此，不能将美国学者弗恩贝格与德国学者伯恩鲍姆简单地加以对比。可以说，危害原则与法益理论并无关系。如果说有关联，也只是在比较刑法意义上的联系。

风险刑法理论对刑法中的危害原则进行了反思，提出了在风险社会下，刑法中的危害原则受到挑战，危害概念发生了重大裂变的命题，试图对危害原则进行重新定义与定位。在此，存在以下三个值得研究的问题：

1.关于危害概念的去规范化问题

风险刑法理论提出了如何使危害概念在具有实证性包容力同时具有规范性的命题，认为在风险社会，危害概念的规范性正在丧失，这就是所谓危害概念的去规范化，这要表现为危险内涵的扩张与模糊化。{35}这里涉及如何理解规范化与去规范化。按照风险刑法理论，危害概念的规范化是指为犯罪确定边界，而去规范化则是指不能为犯罪确定边界。其实，危险内涵的模糊化则是使犯罪范围扩张，并没有使危害概念丧失界定犯罪的功能。在笔者看来，危害概念是否具有界定犯罪边界的功能与危害概念是否具有规范化功能，这是两个不同的问题。当危害原则作为刑事立法根据的时候，危害概念的功能就是非规范化的或者超规范的；当危害原则作为刑事司法根据的时候，危害概念就具有规范化的功能，它受到刑法规范的限制，只能根据刑法规定来认定行为是否具有危害性。所以，随着社会的变迁，刑法中的危害概念也发生了重大的变化，这是理所当然的。问题在于，对于危害概念的这种变化如何进行评判？危害概念的这种变化是社会发展的常规性要素所决定的，还是风险社会的非常规性要素所决定的，这才是一个值得研究的问题。笔者认为，风险刑法理论过于夸大了危害概念的变化，以去规范化的特征描述这种变化也不是十分妥切。