在此，论者将危险犯置于风险社会的刑法应对这样一个背景下进行论述。确实，相对于古典时期以结果为本位的刑法，现代刑法逐渐地向以行为与结果双本位的方向漂移。但是，这种立法现象并非风险社会理论出现以后才有的，在应对工业社会的风险中就已经采取了这种立法方式。例如，张明楷教授指出：

抽象危险犯不是风险社会的产物。例如，19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外，即使当今各国刑法不断扩大处罚范围，但其所增加的犯罪也不乏实害犯，如我国8个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯。因此，上述所谓立法模式“正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进”的说法并不符合事实。{64}

笔者认为，现代刑法中的危险犯增加是一个不可否认的现实，但说危险犯的时代已经到来，则多少有些危言耸听。更何况，危险犯的增加具有其不同的立法背景。张明楷教授论及我国刑法修正案增加的罪名，确实实害犯较多，但也有不少将结果犯修改为行为犯，将具体危险犯修改为抽象危险犯的立法例。例如，我国《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，原刑法以足以严重危害人体健康为成立要件，这是典型的具体危险犯，但《刑法修正案(八)》删去了具体危险的内容，实际上是将本罪从具体危险犯修改为抽象危险犯，使本罪的入罪门槛大为降低，有利于惩治生产、销售假药的犯罪行为。对此，立法机关解释本罪的立法理由时指出根据原规定，生产、销售假药‘足以严重危害人体健康’的才构成犯罪。在修改后的规定中，本罪为行为犯，只要实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪。这样修改是考虑到药品的主要功能是治疗疾病，维持人体健康，生产、销售假药的行为已经构成对人体健康的威胁。”{65}这里所说的行为犯其实就是抽象危险犯，这也可以看出，在我国刑法理论中对于行为犯与抽象危险犯并不怎么区分。此外，我国《刑法》第338条规定的污染环境的犯罪，原刑法规定只有造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人员伤亡的严重后果才构成犯罪。因此，本罪是责任事故型的过失犯罪，并且是结果犯。但《刑法修正案(八)》修改为只要实施了违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质行为，严重污染环境的，就可以构成犯罪。立法机关在解释本罪的立法理由时指出：

为保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，本条对重大环境污染事故罪的犯罪构成作了修改，降低了犯罪构成的门槛，将原来规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，从而将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为规定为犯罪。{66}

经过修改以后，本罪的罪名从重大环境污染事故罪改变为污染环境罪。本罪是否从过失犯罪改变为故意犯罪，在我国刑法学界存在着争议。例如，张明楷教授指出本罪原本为过失犯罪，但经《刑法修正案(八)》修改后，本罪的责任形式应为故意。”{67}但也有个别观点认为，本罪仍为过失犯。{68}至于是否从结果犯修改为行为犯，则取决于对严重污染环境的理解。立法机关指出所谓严重污染环境，是指既包括了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故，但是已使环境受到污染或者破坏的情形。”{69}按照这一理解，本罪除仍然可以由造成环境污染事故构成以外，即使没有造成环境污染事故但环境受到污染或者破坏的，也可以构成本罪。在这个意义上，本罪还不能说是行为犯，但入罪门槛大为降低则是事实。

对于我国刑法修改过程中，将具体危险犯修改为抽象危险犯，将结果犯修改为行为犯这样一种现象，风险刑法理论都将之归结为应对风险的立法体现。如果说这里的风险是指工业社会的风险，那么还有一点道理。其实，这一刑事立法的转变在经济发达国家早在半个世纪以前就已经完成，而我国当前正处在工业社会的飞跃时期，大量事故型犯罪出现，亟需刑法介入。不过，我们还必须看到，我国刑事立法的这一发展，还具有我国特定的法律语境，这就是二元制的处罚体制。我国采取的是行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制，分别由行政机关行使行政处罚权，包括公安机关行使治安处罚权；由司法机关行使刑事处罚权。两种处罚制度所处罚的行为，除了一部分在性质上存在区分以外，绝大多数是同一种行为根据其情节轻重分别受到行政处罚与刑事处罚。为实现这种二元处罚体制，刑法对犯罪设置了数额与情节的限制。这种二元处罚体制当然有利于限制犯罪的范围，但涉及行政处罚与刑事处罚的衔接等制度技术。从目前的运行情况来看，效果并不理想。例如，对于污染环境的犯罪，根据原刑法的设计，只有造成重大事故的污染环境犯罪才进入司法程序，受到刑事处罚；没有造成重大事故的污染环境行为，则由行政机关进行行政处罚。但行政处罚不力，使一般的污染环境违法行为未能受到应有的行政处罚。在这种情况下，降低污染环境犯罪的刑事处罚的门槛，实际上是使本应当受到行政处罚的行为进入刑事处罚的范围，这是一种刑事处罚权与行政处罚权的此消彼长。在我国存在广泛的行政处罚的特定语境下，将刑事处罚前置这种立法现象，与其看作应对风险的举措，不如视为调整刑事处罚与行政处罚边界的一种努力。因此，风险刑法理论对于我国刑事处罚前置的立法变迁的解释也是缺乏内在根据的。

在讨论刑事处罚的前置这一问题的时候，需要考虑特定法律语境的另外一个例证是预备犯。德国学者是在预备犯的正当性的题目下探讨通过危险犯前置可罚性这一命题的。例如，德国学者指出：

刑法学界通过不同的方式承认了危险犯所必要的特殊正当化标准并且将其体系化。本文所发展的分类方式着眼于如何在不同类别的案件中奠定不法。从这种立场出发，接下来将区分危险犯的三种具有不同特殊正当化根据的主要类别：第一类是“客观危险创设犯”(objektive Gefahrschaffungsdelikte)，此时对法益的危险主要源自于由行为人——故意或者过失地——所创设的、但是不能再为其所控制的客观危险状态。第二类是“预谋犯”(Planungsdelikte)，此时危险由行为人通过外在行为所表现的、实施犯罪行为的故意而引起。第三类是“协作犯”(Kooperationsdelikte)，其特点在于，特别地通过多个行为人的——致使风险提升的——共同影响而将犯罪决意与其客观表征相结合。{70}