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刑罚是同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。如果人们赞同我的观点，那么，也就意味着，刑罚受到了双重的限制。刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。{43}

由此可见，无论是雅各布斯的功能性罪责概念还是罗克辛的实质性罪责概念，都是在罪责中引入预防目的，使罪责概念功能化，其结果是进一步限制了刑事责任的范围。风险刑法理论也提出了罪责概念化命题，指出：“罪责功能化，这是指行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意涵从‘可非难性’转换为‘预防必要性’归责的过程不再是将特定后果通过归因归咎于行为人的过程，而是为了分配责任的需要而进行归责的过程。”{44}风险刑法理论所称的罪责功能化，是以预防风险的必要性取代非难可能性，因而否定了罪责中的主观归责要素，这与德国刑法学家所主张的功能性罪责概念和实质性罪责概念以非难可能性为前提的罪责功能化是存在根本区分的：风险刑法的罪责功能化会扩张罪责范围，而德国学者具有预防必要性要素的罪责概念则会限制罪责范围。因为风险刑法理论虽然提出“没有预防风险的必要，也就可能没有罪责”的命题，但却没有从逻辑上消解“只要存在预防风险的必要，也就可能存在罪责”的可能性。

2.关于罪责的客观化问题

罪责的客观化是一个与风险的功能化紧密相关的问题。其实，刑法教义学中的罪责客观性与风险刑法理论中的罪责客观性，无论是内容还是意义都是截然不同的。这两者的混淆，夹杂在风险刑法理论的叙述当中。对此，不能不加以仔细辨析。

在德国的刑法教义学中，确实存在着罪责客观化的问题，其含义是指将故意与过失等心理事实要素从罪责中去除，将其前置于构成要件，而后以期待可能性作为主观归责要素，而期待可能性实际上是他人对行为人的主观心理的一种客观评价，因此称为罪责的客观化。在刑法教义学中，古典的犯罪论体系所主张的心理责任论的罪责概念具有纯主观的性质；新古典的犯罪论体系所主张的是一种综合性的罪责概念(ein komplexer Schuldbegriff)，同时包含心理的和评价的要素，因此其罪责概念具有主客观统一的性质；及至目的主义的犯罪论体系主张的规范责任论的罪责概念，其内容具有纯客观的性质，即只包括期待可能性等评价性要素。例如，日本学者将期待可能性称为客观的责任要素(objektive Schuldelemente)0{45}德国学者则将故意与过失称为罪责的评价对象，而期待可能性称为罪责的对象评价。这里的评价对象当然是主观的，但对象评价却是客观的。例如，罗克辛教授指出，规范责任论“通过这种方式，主观的因素(评价的对象)从罪责概念中被排除出去了，保留下来的‘仅仅是可谴责性的标准’(对象的评价)。”{46}因此，罪责的客观化具有其特定的含义，即指以评价性要素为内容的罪责概念，这是一种客观化的罪责。

而风险刑法理论所宣称的罪责客观化，则是指将归责的判断前置到构成要件阶层，并且这种归责其实是一种客观归责。例如，我国学者指出：

风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或者威胁发生的原因太过复杂的情况下就突然发生，因此谈不上查明主观要素问题。风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素所起的决定作用。{47}

显然，这一论述是以混淆客观归责与主观归责为前提的。客观归责与主观罪责虽然都是以解决归责问题为使命，但这两种归责的蕴含是完全不同的：客观归责是要解决将一定的法益侵害结果归属于一定的构成要件行为的问题，从而为犯罪成立提供客观根据；而主观归责是在客观归责的基础上，进一步考察行为人是否具备承担责任的主观要素，能否对法益侵害结果承担罪责，从而为犯罪成立提供主观根据。因此，客观归责与主观归责的归责性质与内容都是不同的。尤其是，客观归责与主观归责之间存在逻辑上的位阶关系：前者前置于后者，后者以前者为前提。风险刑法理论所称之罪责客观化，其实是指将原本在主观归责中解决的问题，前置到客观归责中进行解决。例如，罗克辛教授指出过去信条学的出发点是，客观行为构成会由于行为人举止行为对结果具有因果性而得到满足。在那些刑事惩罚显得不恰当的案件中，人们在故意实施的犯罪中，试图通过否定故意来免除刑罚。”{48}罗克辛教授以一个教学案例作为例子加以说明：在暴风雨就要来的时候，把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死。对于这个案例，条件说会认为具备了行为与结果之间的因果性，构成要件已经满足。在这种情况下，只能通过否定故意来规避刑事惩罚。但是，罗克辛教授认为这是一个客观归责的问题，而不是一个故意的问题。客观归责使客观构成要件的判断实质化，但并不是一个罪责的客观化问题。风险刑法理论之所以将其误认为是罪责客观化的表现，主要还是由于把客观归责纳入风险刑法的范畴所导致的结果。例如，我国学者将客观归责理论视为归责上的责任主义，指出客观归责论的精髓正好体现了风险社会下刑法的价值选择：行为的客观可归责性在于‘制造不被允许的风险’，所以‘允许的风险’就不应受到刑法的限制。通过‘允许的风险’设定了国家刑罚权与公民行动自由的边界，从而防止刑法在社会发展到风险社会阶段过度干涉民众的行动自由。”{49}就以上论述的内容而言，是指客观归责理论对客观构成要件的实质审查，难以客观归责的行为当然不构成犯罪。但这里不构成犯罪的原因是缺乏构成要件，而不是不具备罪责。论者之所以将客观归责引入风险刑法论述之中，除了客观归责理论中存在“风险”一词，因其与风险刑法在文字上的契合，而容易导致望文生义以外，另一个重要原因是未能区分构成要件与罪责之间的位阶关系。

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