风险社会的风险的泛化,还表现为将后工业社会的风险混同于工业社会的风险。风险刑法的大多数论证都是以工业社会的风险为根据的,例如,事故型风险就是一个较为瞩目的问题。在工业社会中,事故与犯罪是具有较为紧密联系的,因为事故除了技术事故和自然事故以外,责任事故涉及刑事责任的追究。而我国目前确实处在一个重大事故频发的社会发展阶段,因此,在风险刑法的论述中,责任事故犯罪是一个绝佳的例证。近年来各种事故层出不穷,造成了重大的人员伤亡和财产损失。因此,在有关风险刑法的论述中,事故型犯罪被认为是重要的风险源。例如,我国学者指出但在风险社会中,恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。”{7}但是,这种事故型风险并不符合风险社会的风险所具有的不确定性特征,它是由行为人的操作疏失或者管理过失造成的,仍然属于常规的风险,属于可以控制的工业社会的风险。正如我国学者指出传统社会的事故型风险不可能导致全球性灾难,交通事故与核风险、基因风险、生化风险等存在根本区别。”{8}笔者认为,以上观点是正确的。风险社会的风险即后工业社会的风险与工业社会的风险的混淆,风险概念被泛化的结果是导致风险刑法的理论丧失现实基础,也使风险刑法理论与风险社会理论难以对接。
风险刑法理论在对风险社会的风险概念理解上的外延溢出,在一定程度上消解了风险概念的特定性,并使风险社会的理论失去其解释力。在此基础上建立起来的风险刑法理论,就可能丧失其现实基础。在我国目前关于风险刑法的论述中,风险的范围都十分宽泛,几乎是在一般意义上使用风险一词,由此脱离了贝克所创立的风险社会理论的特定语境,以至于我国学者指责为对风险范畴的曲解:
风险刑法理论最根本的谬误在于,未全面了解贝克的反思性现代化理论,因而对风险社会理论的理解过于肤浅和狭隘,更多地是根据“风险社会”的字面含义,将其理解为“有风险的社会”或“风险增多的社会”,这完全背离了风险社会理论的精髓。尤其是,它未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的“世纪性差别”,曲解了风险范畴的真实含义。{9}
应该说,这一评论还是切中要害的,因为无限制地扩张风险社会的风险的现象,在风险刑法的理论叙述中或多或少地存在着。
应该指出,任何社会都存在各种风险,这是不可避免的。贝克所提出的风险社会的风险绝非一般意义上的风险,而是特定意义上的风险,即指在后工业社会随着科学技术的发展所带来的风险。因此,风险社会的风险是指技术风险以及技术风险所衍生的间接风险。英国学者揭示了技术风险的三个特征:①技术风险在科学上具有不确定性。在一些情形中,特别是在应对新技术、新活动的时候,风险与未来行为后果有关,而未来行为后果内在地是不可预测的,这就造成了科学的不确定性。②风险的性质和存在经常取决于人类行为,所以技术风险具有行为上的不确定性。③某个风险是否可以接受取决于文化环境(cultural context)。技术风险的多中心性,彰显了身处社会之中的个人易受社会攻击的一面(social vulnerability)。因此,个人是否能够接受某种风险,不仅仅是个人偏好、风险大小和风险发生可能性的问题,而且还取决于环境对个人而言的可接受性。{10}在以上三个特征中,不确定性和不可预见性是技术风险的最大特征,这也决定了技术风险的难以控制性。
技术风险是以科学技术的发展为前提的,也是科学技术在给人类带来福祉的同时所具有的消极后果,可以说是人类享受科学技术成果的同时必须付出的代价。因此,技术风险是无法根除的,只能加以控制,减少其对社会的危害。同时,对于技术风险的防范主要还有赖于科学技术的进步。科技史已经证明,技术进步与完善对于消除技术风险具有重大的作用。然而,新技术本身又会带来新风险。因此,随着科学技术的不断发展,技术风险也如影相随。可以说,进入后工业社会以后,技术风险就成为这个社会必须面对的危机。
面对风险社会的这种技术风险,人类社会需要积极应对。这里的应对,包括法律应对。法律应对当然是间接的,因为法律不可能直接消除技术风险。对于技术风险的法律应对是指在制定技术政策和技术规范的时候,应当建立起严格的法律程序,对于技术风险进行评估,尽可能地避免技术风险,并对避险的费用成本通过法律程序进行合理的分担。即使是不可避免的技术风险,在风险的承担上也应该通过法律程序在各个社会成员之间进行公平的分配。因此,这里的法律应对基本上属于行政法的范畴。英国学者伊丽莎白·费雪论证了法律(这里主要是指行政法)在技术风险规制中发生作用的机理:因为技术风险具有可接受性,但个体之间可接受性程度是不同的,甚至彼此之间存在冲突。在这种情况下,技术风险的管理必须上升到政府层面,政府应当成为技术风险规制的主体。政府作为行政决策者在规制技术风险的行政过程中,法律应当而且能够发挥作用。伊丽莎白·费雪指出:
法律在技术风险规制中的作用不仅仅是工具性的,也不是不相干的或者起妨碍作用的。行政宪政主义的法律争论是技术风险决策制定的重要组成部分。如何治理技术风险的争论,会融入到公共行政法律有效性(legal validity)争论之中。当然,并不单纯是技术风险规制引发了行政宪政主义的争论。只是,技术风险规制领域引发的争论,其数量之大,是其他行政领域无法相比的。{11}
由此可见,对技术风险的行政法意义上的规制,主要是指对作为技术风险规制主体的政府决策行为的规范,使之符合社会的最大利益。
那么,刑法与技术风险之间又是一种什么样的关系呢?劳东燕教授在论及刑法如何应对风险社会的风险时指出: