以上对于危险和风险的不同角度的理解，对于我们正确地区分危险和风险是具有参考价值的。当然，这里还涉及一个语境的确定问题，即是从刑法教义学角度界定两者还是从一般意义上区分两者。如果从刑法教义学意义上区分危险和风险，笔者认为风险和危险都是在行为人的构成要件行为中所包含的发生实害结果的可能性。风险和危险在刑法教义学上具有以下三个特征：①风险和危险是一定的行为所包含的，而行为主体是人，这就排除了自然或者其他因素所造成的风险成为刑法调整对象的可能性；②风险和危险所承载的行为系符合构成要件的行为，这表明该行为是被刑法所禁止的，因而在一般情况下也是法所不允许的；③风险和危险的性质是实害结果发生的可能性，具有对法益的潜在侵害性。

根据以上对刑法中的风险和危险的界定，我们再来对比风险社会中的风险，就会发现两者在性质具有实质上的区别。如前所述，风险社会的风险主要是指技术风险。这种风险是人在科学技术探索过程中所带来的，是科学技术广泛运用的消极后果。技术风险具有极大的不确定性，对于这种不确定的风险不能直接纳入刑法调整的范围。例如，刑法不能直接将科学技术中具有风险的探索活动予以禁止，也不能在科学技术所带来的风险实现以后，追究相关人员的刑事责任。概言之，刑法不能进入科学技术领域，干预科学技术活动。既然如此，风险社会的风险并不能等同于风险刑法的风险或者危险。从风险社会引申出的风险刑法理论，给人造成的一个重大误解就在于使两种完全不同的风险相类比或者相等同，建立在这种逻辑上断裂基础之上的风险刑法理论容易造成思想上的混乱。实际上，风险刑法理论并没有指出风险社会中的风险如何进入刑法视野的适当路径，而是将两者的连接建立在风险社会与风险刑法都采用的风险这个内涵漂移与外延模糊的词汇之上，这是一种虚幻的联系。

二、风险刑法的话语体系之解构

如前所述，风险社会与风险刑法之间的联系是虚幻的，风险社会的风险并不是刑法调整的客体。吊诡的是，风险刑法理论还是自成一体地形成了一套独特的话语体系。这里应当指出，我国的风险刑法理论并不是一个正式的理论体系，而以风险刑法为主要话语的研究群体所形成的一种观点聚集形态。在赞同风险刑法理论的学者当中，对于风险刑法的态度也是存在较大区别的。例如，有些学者是主张以风险刑法取代传统刑法的，在风险刑法的道路上走得比较远；{21}还有些学者虽然也论述了风险刑法的内容，但同时也较为客观地指出了风险刑法本身的内在风险；{22}另有些学者则主张在传统刑法中借鉴风险刑法的做法，实现传统刑法与风险刑法的共生互动；{23}如此等等。在笔者看来，风险刑法这一话语体系与风险社会并无直接关联，实际上已经独立于风险社会而存在，并且风险刑法理论具有不断扩展的趋势。为此，有必要对风险刑法理论的主要命题进行刑法教义学的分析。

(一)风险控制的刑法观

风险刑法理论甫一提出，就以一种决绝的姿态对应于传统的刑法理论，构造了法益保护的刑法与风险控制的刑法的二元对立：前者是保护刑法，而后者是安全刑法或者风险刑法。这里涉及对刑法功能的理解。自从刑法教义学的古典学派以来，刑法一直被界定为是法益保护法。例如，德国学者李斯特指出尽管刑法有其自身的特点，但是，从其表现形式来看，刑法是一种保护法益的法律。”{24}一百年来，法益的内涵发生了重大的嬗变，从个人法益到超个人法益、社会法益，从物质性的法益到精神性的法益等。但是，刑法所具有的保护法益的功能这一观点在德国仍然占据着主流的地位。针对雅各布斯关于刑法的任务不是法益保护而是防止规范效力的损害的命题，罗克辛教授发出了“刑法的任务不是法益保护吗？”的质问，明确指出战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰、宗教教义和信条、世界观的意识形态或者纯粹的感情。”{25}尽管德国刑法学中的法益概念存在着美国学者所批评的不确定性与灵活性，但美国学者还是正确地揭示了法益概念之于德国刑法学的重要性，指出：

德国刑法学真正地提供了有关刑法上的损害以及刑法目的的理论：法益论(Lehre vom Rechtsgut)。基于上述理由，在美国学者看来，法益论具有重要意义。法益在德国刑法体系中占有至关重要的地位。如此根基性的重要性使得德国刑法学家无法想象一部没有法益原则作基础的刑法。{26}

建立在法益概念之上的刑法是以已然的法益侵害为前提的。当然，这里的法益侵害包括法益侵害的危险与法益侵害的实害。但这种以法益侵害为核心的刑法观受到了风险刑法理论的批判，提出了风险控制工具的刑法观。{27}这里的风险显然不是与危险近似意义上使用的，因为如果是这个意义上的风险，是完全可以归入法益侵害的范畴的。但如果这里的风险是风险社会中的风险，则因其不确定性，刑法如何进行管控，就成为一个无解的问题。

其实，对于这个问题，罗克辛教授曾经进行过讨论。罗克辛提出的问题是：是否存在一种对未来的刑法保护？如前所述，法益保护是对已经受到侵害(危险与实害)的利益的保护。但风险刑法理论提出的是对未来的刑法保护。那么，这种对未来的刑法保护是否可能呢？罗克辛教授的回答是否定的。罗克辛教授指出：

这里涉及的问题是：刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险(例如以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险)。这个问题经常被否定，并且要求考虑排除产生这种风险的社会原因的必要性。因为这总是仅仅具有有限的必要性，所以，人们在这个领域内，肯定无法完全放弃刑法的干涉。但是，在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。{28}

因此，现代刑法还是以保护法益为功能的刑法，所谓风险控制的刑法观其实是极为虚幻的，甚至是十分谬误的，并不能成为刑法的核心与基石。

刑法对法益的保护是以法益已经实际受到侵害或者存在着被侵害的危险为前提的。在法益已经实际受到侵害的情况下，因为存在着实害，刑法保护的必要性和正当性是明显的。但在法益存在着被侵害危险的情况下，如何确定法益保护的必要性和正当性，这是一个需要谨慎考虑的问题。否则，刑法的惩罚范围就会丧失限制，这是极为危险的。尽管危险和实害之间存在着差别，但侵害法益的危险还是可以客观地衡量的，甚至也是可以科学地测算的。例如醉驾，虽然尚未发生肇事后果，但肇事后果发生的机率是相当大的，对于这种醉驾行为入罪是完全合理的。醉驾入罪虽然具有防止肇事后果发生这样一种预防性的效果，但这种肇事后果发生的可能性是包含在醉驾行为之中的。相对于惩罚交通肇事行为来说，对没有发生肇事后果的醉驾行为进行惩罚，确实具有一定的预防性。但就醉驾行为本身潜藏着交通肇事后果的可能性而言，对醉驾行为的惩罚主要还是基于法益保护。而所谓风险控制的刑法观，试图在与法益保护相对立的意义上阐述刑法功能，将刑法的预防作用放到了一个重要的位置。