3.关于罪责的扩张化问题

风险刑法理论还提出了罪责的扩张化命题，这种罪责的扩张化主要表现在，风险刑法在以下三个方面突破了责任原则：一是严格责任的引入；二是代理责任的采纳；三是团体责任的适用。我国学者指出在风险社会中由于刑法被视为风险控制机制中的重要组成部分，甚至经常不自觉地被置于优先地位，在这种背景下刑法不再为报应与谴责而惩罚就在所难免。当为预防风险而威慑成为施加刑罚的首要理由时，传统责任主义所构建的防线就面临大范围被突破的风险。”{50}尽管风险刑法理论对于罪责的扩张化在客观描述的同时也表示了担忧，但并没有提出克服之道。更为重要的是，刑法教义学中的预防刑法也并非像风险刑法理论所设想的那样，是以防范风险发生扩张报应刑法的处罚范围，而是以预防必要性进一步限制报应刑法的处罚范围。例如，德国学者许乃曼教授指出由应报刑法转向预防刑法，这绝非表示我们可以扬弃个人之可非难性，其仅仅只是将个人之可非难性，由原本作为可罚性充分且必要的条件变成只是必要条件。”{51}因此，即使是预防刑法也不存在罪责扩张化问题。

通过以上分析可以看出，风险刑法理论虽然在刑法基本立场与具体观点上呈现出不同于传统刑法理论的学术形象，但其中亦存在着对传统刑法理论的误读与误解。尤其是，风险刑法理论本身在体系的建构上存在着脱节与断裂，也不乏扩张与虚言，这些都是值得反思的。

三、风险刑法的立法实例之分析

风险刑法理论提出的应对风险的立法之策的根本在于法益保护的提前化，即对法益进行前置性的保护，以避免其受到风险的侵害。为此，风险刑法理论不仅对传统刑法理论进行了改造，而且在具体观点上，也通过一些例证进行实证性的论证。尤其是以我国刑事立法的修改与补充为例，以此形成风险刑法并不仅仅是一种理论，而且是一种已经为立法所确认的现实的印象。例如，我国《刑法修正案(八)》设立了危险驾驶罪，将醉驾行为入罪以后，我国学者从风险刑法角度对危险驾驶罪的规范目的进行了解读，指出如何以立法约束行为人的行为与强化公民的规范意识，从而把交通可能带来的风险降到最低，也就成为危险驾驶行为入罪的理由。

而有效控制交通风险，则成为本罪的规范目的。”{52}即使是质疑风险刑法理论的学者也将《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪，重大环境污染事故罪，非法采矿罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的修改，以及增设食品安全监管失职罪等，视为我国刑法对如何规制风险社会中风险作出的回应。{53}因此，对于这些风险刑法的立法表现需要进行深入的考察。

(一)过失犯的范围拓展

过失犯是风险刑法理论言说中一个不能绕过的话题。事实上，风险刑法理论也确实是从过失犯引发的。因此，对于风险刑法中过失犯的范围拓展问题，有必要进行研究。

在风险刑法理论提出之前，在刑法理论上就曾经提出过在工业社会的科技条件下过失犯理论面临挑战的问题。例如，苏俄学者对于科技条件下过失行为的犯罪化问题出现了争议：

有些人认为，过失只有实际发生结果的，才可能承担责任。但大多数人的观点相反，他们提出了如下论据：在科技革命条件下过失的危险性增大了；根据造成的后果(主体没有预见，或者希望避免的结果)规定刑事责任，其预防作用不能充分发挥，必须规定故意和过失犯罪(实施危害社会的行为，而不是发生的结果)承担责任的一般原则；过失引起的结果大都具有偶然性；必须根据对损害发生之前的活动有无辨认能力，在主观上是否进行控制来规定责任。{54}

这里的大多数人的观点就是过失危险犯的设立，以此扩张过失犯的惩罚范围。与之同时，德国学者对于工业社会中的危险增加条件下的过失犯，出现了两种相反的倾向：一方面，通过允许危险原则限制过失犯的成立。例如，德国学者许乃曼教授指出：

随着生产、交通领域甚至私生活领域的科技化，预计在工业社会中必然会发生一些预想不到的事件，由于某些复杂程序的存在而这些事件不能完全避免，此即刑法理论中所称的“允许危险”的原则。根据该原则，危害结果的刑事责任问题不能仅根据每一案件中的可预见性确定，而应从安全准则被忽略的行为中确定。刑事责任体系意味着：首先违法行为本身取决于对一般预防措施的忽视；其次个人贯彻安全准则的能力成为承担责任的另一个要件。{55}

根据允许危险原则，危害可以分为允许的危害与不允许的危害。在允许危害范围内，不需考虑被告人主观上的过失而直接出罪。只有在不允许危害范围内，则根据是否具有过失而确定是否构成犯罪。因此，允许危险原则事实上是限制了过失范围。另一方面，德国学者又提出了从过失犯罪向危险犯罪演变的命题，由此而使过失犯的处罚前置。许乃曼教授指出过失犯罪未来会表现为各种危险犯罪。如果我们能够正确地用法律术语表述危险行为，在过失犯罪领域我们才能有望取得进展。”{56}以上论述都是在工业社会科技发展、危险源增加这样一个社会背景下展开的。可以看出，随着从农业社会向工业社会的转变，尤其是在科技条件下，过失犯罪的形态与特征都发生了重大变化，为此，过失犯罪的立法也应该随之而转变。但是，以上学者所说的风险或者危险都是指工业社会的风险，而不是后工业社会的风险。因此，并不能将这些应对工业社会风险的过失犯演变的理论纳入风险刑法的理论体系之中。

在刑法教义学的意义上，对于许乃曼教授所说的从过失犯罪向危险犯罪演变的命题如何评价？这里的问题是：转变以后的所谓危险犯还是过失犯罪吗？这本身也是一个值得从刑法教义学角度进行深入探讨的问题。

在风险刑法理论中，过失危险犯被视为刑法的防线为应对风险、阻止风险实现或者造成更大的风险而前移的一个绝佳例证而屡被提及。由此，过失犯是受到风险刑法理论影响最大的领域之一。例如，我国学者指出一定程度的抽象性类型化设置可以作为具体事实和法规范的最佳连接点，既符合过失犯的开放性构成要件的特点，又使得在风险社会下的过失犯的多样化和复杂化得到相应处置，而不至于频繁增加法条以致增加法官的解释法条的惰性。”{57}我国在《刑法修正案(八)》中增设的危险驾驶罪，被认为是在风险社会中对过失犯处罚前置的一个立法例。在此之前，我国刑法规定了交通肇事罪，这是一种以肇事结果发生作为犯罪成立条件的犯罪，是传统刑法中典型的过失犯，而醉驾只不过是对交通肇事罪从重处罚的量刑情节之一。但鉴于醉酒驾驶的严重危险性，立法机关专门设立了危险驾驶罪，将未发生肇事结果的醉驾行为规定为犯罪。在这种情况下，对交通肇事罪的处罚前移至未发生肇事结果的醉驾行为。在危险驾驶罪设立以后，对于其主观罪过究竟是故意还是过失，以及究竟是具体危险犯还是抽象危险犯存在着争议，但主张危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯的见解具有一定影响。例如，冯军教授指出：