公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序利器，它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家对付风险的重要工具，公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。它表征的正是风险社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。{12}

以上论述阐述了刑法作为风险控制机制的重要组成部分，在风险控制中所能够发挥的巨大作用。在笔者看来，这一论述具有宏大叙事的性质，而缺乏细致的论证。

这里首先涉及的还是风险的界定。无所不在的风险到底是指什么性质的风险？如果是指一般意义上的风险，甚至包括犯罪率上升，那么，以此作为刑法从对犯罪报应和谴责的手段转变为控制风险进行威慑的工具的命题就是难以成立的。报应主义和功利主义从来都是牵制刑法的两种力量，刑法始终摇摆于报应主义与功利主义之间，而不可能取向其中任何一个极端。因此，刑法功能与目的也应当是或者实际是报应与功利的折中。如果将这里的风险界定为技术风险，那么，刑法又如何应对呢？如前所述，技术风险本身具有不确定性，这种不确定的风险不可能成为刑法规制的客体。这里涉及风险社会的风险与刑法中的风险的对比。作为犯罪本质与刑罚惩罚的实体根据，自从贝卡利亚以来就被认为是对社会的危害。{13}及至李斯特创立了法益理论，法益侵害就成为犯罪的实质违法的内容。李斯特指出就其本质而言，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。”{14}在苏俄刑法学中，从阶级危害性发展出社会危害性的概念，以此诠释犯罪。苏俄学者指出犯罪乃是危害社会的、罪过的、应受刑罚的作为或不作为。”{15}我国刑法学承袭了苏俄刑法学，因此，社会危害性被确定为犯罪的本质特征。以上无论何种对犯罪性质的理论阐述，都以危害为其落脚点。这里的危害当然是指行为的危害。刑法上的危害有实害与危险之分。实害是指已经实现的危险，而危险则是尚未实现的实害。因此，实害与危险只有程度上的差别而没有性质上的区分。当然，以实害为根据的刑罚惩罚更具有报应的性质，而以危险为根据的刑罚惩罚则更具有预防的性质。

值得注意的是，现在在翻译有关德国刑法教科书的时候，也越来越多地采用风险这个术语。例如，我国学者在翻译德国学者罗克辛教授的客观归责理论时，就使用风险这个概念，包括不允许性风险与允许性风险，以及风险实现、风险降低与风险提升等。但在具体的叙述中，风险与危险这两个术语又是交替使用的。例如，王世洲教授在翻译罗克辛论及不允许性风险没有实现时归责的排除时，指出在允许性风险的案件中，归责于客观行为构成是以跨越了允许的界限和因此创设了一种不允许性危险为条件的。但是，在通常的危险创设中，除了危险的实现之外，应当如何对这种完成进行要求，还另外地取决于，在不允许性风险中，结果的可归责性正是在这个结果中实现了这种不允许的风险的。”{16}在以上译文中，似乎风险与危险这两个词是可以替换的。从汉语字面含义来看，危险比风险具有更大的实现概率，因此，危险是更接近实现的风险。但是，就包含着现实危害的可能性而言，风险与危险又具有内涵上的同一性。只不过，风险更接近是一个中性词，而危险则具有较为明显的否定性含义。因此，在法所允许的含义上使用风险一词更为贴切，在法所不允许的含义上使用危险一词也是合适的。由此可见，风险与危险这两个词汇的区分是十分微妙的。因此，客观归责理论中的风险与风险社会的风险之间的区别也是明显的，对此，我国学者指出在客观归责理论中，风险是一个依附于刑法法益的概念。这种法益的确定性以及风险依附性决定了此处风险判断是由果及因的，即以法益为中心追溯风险来源，从而确定某一行为是否具有侵害特定法益的风险……概括而言，客观归责理论中的风险一词具有地位上的依附性、涉及法益的确定性、判断标准的经验性，具有规范内的解释功能。”{17}但是，在风险刑法理论中，却把风险社会的风险与客观归责理论中的风险混为一谈，将客观归责纳入风险刑法的体系。例如，我国学者指出风险社会的转型为超越传统刑法的归责范畴、重构归责原则提供了机会。在此方面，德国的客观归责理论是有益的尝试……客观归责理论的创立具有里程碑的意义，它意味着风险概念规范化的成熟，也就是以法规范来对风险进行评价和界定，从而使风险具有规范性意义。”{18}尽管论者认为客观归责理论是风险刑法发展的初级阶段，但客观归责理论所要处理的主要还是侵害性犯罪，即构成要件行为致使发生法益侵害结果的情况下，能否将该结果归属于其行为的问题。这个问题原先是采用因果关系理论或者故意理论解决的，但罗克辛认为这是一个客观归责的问题。因此，客观归责理论与风险刑法理论并无关联，将其纳入风险刑法的理论体系只是论者的一厢情愿。对此，我国学者指出罗克辛的刑法理论的确以‘风险’为关键词，但显然不是贝克‘风险社会’理论中所指的‘风险’。把两位德国教授的理论联系起来，是我国一些刑法学者的误解或者主观臆断。”{19}误解与臆断在风险刑法理论中始终存在，由此而使该理论的科学性大打折扣。

即使是在德国，风险和危险这两个概念也是存在严格区分的，当然对于如何区分又是存在争议的，主要可以归结为以下四种观点：

第一种观点认为：从风险、侵害发生的角度来诠释危险和风险而言，风险是危险发生的可能性；危险是危害发生的现实性。第二种观点认为：从是否可以控制的角度来把握危险和风险而言，危险是可操控的；而风险是不可以把控的。第三种观点认为，从有无负面评价的意涵作区分，危险的发生带给人类生活不利益的后果，已包含负面评价的意思；风险用语表达出人力不可支配的事实，属于中性词语，因此不包含有负面评价的意思。第四种观点认为，从两者的防范角度来区分，对风险采取预防手段(precaution)，对危险采取的是防卫手段(prevention)。危险防卫手段，是以完全排除危险为目的；风险预防手段，其目的旨在降低与管理风险，而非确保绝对安全的防卫风险。{20}