以上三类情形，都是以德国刑法典不处罚预备犯为原则的特定法律语境为前提的。只有在刑法总则没有处罚预备犯的一般规定的情况下，才需要对刑法分则通过设置危险犯将刑事处罚前置的正当性进行专门论证。但在我国刑法中，总则明确规定了处罚预备犯的一般原则，在这种情况下，刑法分则即使没有危险犯的设置，对于这种情形也可以按照预备犯加以处罚。因此，对于刑法分则设置危险犯等情形的正当性并不需要专门论证。正是在这个意义上，我国刑法中危险犯的设置及其罪名增加，与风险社会并没有关系。

(三)不作为犯的边界扩张

不作为犯是相对于作为犯而言的。一般来说，刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为补充。因此，传统刑法中的不作为犯总是罪名较少的。风险刑法理论认为，当代刑法出现了不作为犯扩大的趋势，此外还出现了持有这种特殊的行为，这被认为是风险刑法的表现之一。例如，我国学者在论及不作为犯扩大趋势时指出传统不作为中的作为义务，常限于行为人与被害人之间有特殊身份关系的情况，但如今作为义务有不断扩展的趋势。为防止危害，人们赞成扩大而非收缩不作为刑事责任的范围。作为义务开始扩大至普通人之间，制定法成为作为义务的直接来源。”{71}作为不作为犯边界扩张的一个范例是见危不救行为的犯罪化，论者指出：见危不救只有在高风险的工业社会才被犯罪化。见危不救首先是一个道德问题，其次才是一个法律问题。事实上，见危不救可以分为两种情形：一是基于职务、业务而具有救助义务的见危不救，二是基于伦理关系或者公共道德而具有救助义务的见危不救。前者是一个违反法律义务的问题，后者是一个违反道德义务的问题。前者的犯罪化，主要涉及的是社会管理问题；后者的犯罪化，主要涉及的是道德水平问题。这是两个不同的问题，从风险刑法理论的角度，成为问题的应该说是前者而非后者。无论是职务、业务上的见危不救还是违反道德义务的见危不救，在刑法上都远远早于风险社会理论的提出。例如，我国学者对各国刑法中的见危不救犯罪的规定进行了梳理，指出在中国对特定情形下不救助行为的惩罚性规定可以追溯至秦朝，而德国也在1871年刑法典就有关于不予救助行为的规定。{72}因此，笔者认为，见危不救行为的犯罪化与风险社会并无关系。见危不救中的危险是一种通过他人救助可以避免的风险，刑法对见危不救行为的惩罚有利于防止这种风险的实现，也许是在这个意义上被风险刑法理论所关注并吸纳。但这只是一种臆想性的关联，而不是实质性的联系。

除了不作为犯以外，风险刑法理论还提及持有犯，认为持有行为的犯罪化也是应对风险的立法举措。例如我国学者指出持有犯罪的对象通常是与犯罪有高概率联系的物品，如犯罪工具、毒品、枪支等。尽管持有可能由作为引发或者产生作为，若没有证据证明作为的存在，或作为本身不具有刑法意义而无法构成作为犯罪，则持有犯罪本质上惩罚的便是某种状态。状态型犯罪的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。”{73}在此，论者提及侵害法益的风险，由此而在持有犯与风险刑法之间建立起某种联系。问题在于：侵害法益的风险是风险社会的风险吗？任何侵害法益的行为，根据行为发展进程都可以分为以下不同的阶段：预谋、着手、实行、结果发生、结果加重。在一般情况下，刑法是以结果发生为要件设立犯罪的，此即结果犯。但在刑法中也存在以下较为特殊的犯罪类型：以预谋为要件的犯罪，此即阴谋犯；以着手为要件的犯罪，此即举动犯；以实行为要件的犯罪，此即行为犯，包括危险犯、持有犯等。至于加重结果，则是在结果犯的基础上构成结果加重犯。除此以外，刑法还有预备犯、未遂犯、中止犯之设定，对在犯罪发展不同阶段停顿下来的犯罪，分别予以处罚。相对于结果犯与既遂犯而言，对于其他犯罪类型的处罚都具有前置性，也都具有预防法益侵害风险的意蕴。这里的法益侵害的风险与风险社会的风险是没有任何联系的，因为后工业社会的技术风险根本进入不了刑法调控范围。在持有犯问题上，风险刑法的论述同样是想象的成分大于科学的论证。

四、结语

刑法所规制的犯罪现象不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象，并且首先是一种社会现象。因此，随着社会形态与社会生活的变迁，刑法包括刑事立法与刑事司法，也必然随之发生改变。这是毫无疑问的，也是刑法学者必须把握的刑法发展规律。从这个意义上说，风险刑法理论试图从社会演变当中寻找刑法以及刑法理论变化的根据，藉此推进刑法理论的发展，这是值得肯定的。但是，风险刑法理论与其赖以凭籍作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接，使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中，过于大而化之而没有细致推敲，结果导致大胆假设有余、小心求证不足。所有这些，都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣，而难以取得长久之学术积淀。这是令人遗憾的。对风险刑法理论进行法教义学的批判，并不是否认刑法理论的创新，而是指出这种创新必须要以刑法教义学为依托，对刑法教义学的理论体系进行知识补充与思想升华。

此为结论。

【注释】

{1}该文的扩展版“风险刑法理论的批判性展开”发表于《刑事法评论》第30卷。参见南连伟：“风险刑法理论的批判性展开”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第30卷)，北京大学出版社2012年版，页42—97。

{2}《法商研究》2011年第4期以社会风险与刑法规制：风险刑法理论之反思为主题，发表了5篇文章：①齐文远：“刑法应对社会风险之有所为与有所不为”；②陈兴良：“‘风险刑法’与刑法风险：双重视角的考察”；③刘明祥：“‘风险刑法’的风险及其控制”；④刘艳红：“‘风险刑法’理论不能动摇刑法谦抑主义”；⑤于志刚：“‘风险刑法’不可行”。以上5篇论文基本上对风险刑法理论持怀疑甚至直接否定的立场。