关键词: 应当；参照；规范词；弱强行性规范；限制任意规范

内容提要: “应当”的规范指向是弱强行性规范，而“参照”的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱，都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性，因此，“应当”无法修饰并改变“参照”的规范属性。这样，把“应当”与“参照”搭配在一起，就在形式上是非理的，实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”，或者“可以参照”。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词（关键词或“法眼”）及其运用的研究，是法学理论和法律实践的共同要求。

“应当参照”作为实在法的一个规范概念，之前尽管在我国法律和行政法规中多有出现［1］，但并没有引起人们多大的重视，更没有引起学者在法理层面思考这一问题。但自从最高人民法院2010年11月1日出台《案例指导工作的规定》，并在第七条有关“指导性案例”的效力中明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”以来，这一概念受到了司法界和学术界一定程度的重视。［2］不过相关研究皆着眼于对这一用法的肯定，并在此基础上阐述“应当参照”的理论内涵与实践逻辑。本文认为，“应当参照”这个概念本身是一个可疑的、尚需要继续推敲的用法。在尚未弄清这一用法是否妥当之前，用这种似是而非的概念，无论对立法的确定性也罢，还是对司法的公正性也罢，可能都会带来妨害。下面我将从如下五个方面阐述并探讨相关问题。

一、“应当”：一种弱强行性规范

什么是应当？或许这个词过于日常，在1979和2009年版《辞海》中居然没有作为词汇单列并专门解释，该辞典只是在解释应、该、当等词汇时做了些互释。这不禁令人联想：是不是越和人们日常生活关联紧密的事物，越就引不起人们的关注？即便词的运用，也是如此？由此进而联想：所谓“百姓日用而不知”，可否在另一个视角获得理解？好在1999年版《辞海》则对该词做出了如下解释：“谓理所当然”；“亦称‘应该’。在伦理学上指由道德规律所要求的规定。英国休谟早把事实（是、实然）与价值（应当、应然）领域区分开来。德国康德继而把必然（是）和应然（应当）视为自然规律与道德规律相区别的本质特征。”①另一部权威汉语词典对它也有简短解释：作为一个助动词，应当被解释为“表示理所当然”②。

当然，作为一种大众工具书，《辞海》和《现代汉语词典》的如上解释或许也可接受，但从学术探讨的角度看，这种解释可能有欠严谨。事实上，早在20多年前，王润生曾在伦理意义上对“应当”一词做出了精辟且独到的阐释，他强调对于人格的划分，不能非此即彼，非好即坏，而需要在此“两分法”之外，再加上一重分类，即“三分法”。他以失当、正当、应当这三个词汇分别表达了他的人格三分法。前者是对“落后人格”的规范表达；中者是对“普遍人格”的规范表达；而后者是对“先进人格”的规范表达③。尽管在董仲舒的有关斗筲、中民、圣人之“性三品”［3］学说中，已然可见这种“三分法”，但王润生的论述更赋予应当以当代意义。当然，王润生对应当这个词的论述，是置于伦理视角所作的论述，在一定意义上是一种“定性”的论述。这说明，这个词汇似乎更富有某种评价的意涵。但在法律规范中运用这一词汇，就不止具有评价的意蕴，因为法律借助它是需要引导人们交往行为的，因此，人们在法律中必然要寻求的是它的实践意义。

通常，“应当”和“应该”在同一意义上使用。在我国法律规定中，一般运用应当这个词汇，只是在国务院的有关行政法规和规范性文件中，偶尔也运用“应该”一词。这凸现了所谓一义多词的情形。好在这两个词汇都是日用词，人们对其作为同义词的属性不会有歧义或怀疑，因此，本文就采取运用较多的应当这个词展开相关探讨。

同时，本文对“应当”一词的论述，仅限于法律规范体系领域。所有法律规范，都是为着规范人们的交往行为而设置的，因之，对类似应当这种“法律关键词”（或者“法眼”［4］）的研究，其基本目的是为了说明相关词汇所引导的法律规范模式，以及和该模式相关的人们行为模式。［5］众所周知，在法学理论中，条件预设、行为导向、处置后果是公认的法律规范构成的逻辑三要素［6］，而在这三要素中，最关键的是行为导向这一要素。因为该要素直接安排给人们在交往行为中能做什么、禁做什么、可做什么、必做什么、应做什么等不同的行为选项。有了这样的行为选项，法律在实践中才能构造以权利义务为经纬的秩序体系。所以，在法律规范中如果不能布设人们对法律行为的不同选项，它用以构造法律秩序的职能就荡然无存。

那么，在法律规范中，用以构造行为导向的词究竟是什么？它们就是法律规范中的关键词，我把他们称之为法律中的“法眼”。这些词既有实词，也有虚词。其中能担当关键词的虚词诸如“是”、“但是”、“能”、“不能”、“有”、“没有”、“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等等。法律规范一旦离开这样的虚词引导，则一方面，具体的权利义务等实词的规定就没有了作用的方向，即相关词汇只有和上述词汇相结合时，才能产生实体的行为导向；另一方面，法律规范也因此缺乏行为导向，从而难以为法律秩序的构造提供规范基础。在此意义上，看似虚词的上述关键词汇，却真正担当着法律规范中关键词或“法眼”的功能，成为所有关注法律的人必须认真去“抠”、严谨对待的字眼。

应当这个词就属于法律中的虚词关键词。它所引导的规范模式属于强行性法律规范的范畴。所谓强行性法律规范，针对任意性法律规范而言，它是指规定主体只能做某种行为，而不能放弃该行为的法律规范。在法律权利义务体系中，由强行性规范所引导的行为，都属于法律义务的范畴。这样，由应当所引致的法律规范模式，是法律对作为性义务的要求，以区别于法律对不作为义务的要求。在行为模式上，则由应当所引发的，是法律主体按照法律安排去做某种义务行为。如果违反相关的义务，在处置后果上只能是受罚。