以如上的理论言说回过头来再看“应当参照”这样的词语组合,不难发现因为“参照”这个词本身已经具有了“可以”的选择属性,因此,它自身的规范向度十分明显,那就是按照该词本来的规范向度,人们可以选择参照,也可以选择不参照。究竟在何种情形下选择参照,何种情形下选择不参照,这应由选择者作出决定,而不是由他人予以命令,也不能由立法者通过“应当”、“必须”一类的规范词,强制性地改变“参照”一词本来的规范属性,即通过法律的命令迫使人们“参照”[25],更何况即便立法要借助“应当”、“必须”等规范词强制性地改变它,还存在一个不能改变的问题,即“应当参照”依然是“参照”,而不是“依照”或“根据”。既然不能改变,那么,强制性改变的必然结果是扰乱人们对法律规定的一般理解,并最终影响法律对社会秩序的规范。
以引发本文思考灵感的“指导性案例制度”为例,当人民法院判决类似案件时究竟如何“参照”?如果遵循“应当”的规定,那么,指导性案例就变成法院判决类似案件的实际法律根据,即使类似案件有白纸黑字的法律规定,人民法院审理时依然要参照指导性案例,否则,就违背了规定中“应当”的强行性指令。如果放弃“应当”,而仅仅遵循“参照”的一般词义和规定,人民法院则可以选择参照,也可以选择不参照。至于什么时候选择参照,什么时候选择不参照,尽管取决于法院和法官。但站在法治的基本要求视角,至少可以作出如下设想:当国家法律对相关案件能形成明确的解决方案时,可以不参照,否则,只有说理价值,没有裁判根据的价值。甚至当国务院的行政法规、部门规章、地方性法规以及司法解释等都业已对解决相关案件作出了明晰安排的时候,也无须参照,因为再参照效力位阶不明晰的指导性案例,显然是对效力位阶已明确的上述法规、规章的僭越。可见,只有当国家法律、行政法规、部门规章、地方性法规对某类案件的审理没有具体规定,或者具体规定模糊不明时,才是参照指导性案例的真正场域。
或以为,“应当参照”指导性案例,不仅是在裁判根据意义上参照之,更是在理由说明意义上参照之。甚至只能是在理由说明意义上参照之。[26]但一般说来,指导性案例的指导价值主要是法官在个案中构造的“裁判规范”[27],而不是理由说明(更何况裁判理由中本身包含了裁判根据这个理由)。这正如判例法国家的判例对法官而言,其规范作用主要在于判例中的规范部分[28](尽管事实和理由的异同对比是择取规范的前提)一样。所以,倘将指导性案例的作用仅限于帮助法官在类似案件中说明理由,而对裁判本身规范作用不大,那么,这一制度设立的初衷就很可怀疑。这里的“应当参照”对案件裁判的实际意义也可以忽略不计。
既然“应当参照”的词语搭配因为“应当”和“参照”两词无法形成修饰关系,或者作为虚词的“应当”无法改变作为实词(动词)的“参照”,所以,两者的搭配逻辑不通,那么,对这样的不足,究竟应采取何种办法予以救济?
还以“指导性案例制度”的有关规定为例,可以设想如下两种情形:
第一种情形是对于“指导性案例”,法官在办理类似案件时只能照办,不能对其视而不见,那么,和其相关的语词搭配可以选择“应当依照”、“应当根据”或者“应当按照”等等。尽管“依照”、“根据”或“按照”这些词汇都是具有强行性特征的动词,但在其前面加上“应当”这个具有一般强制性规范引导的虚词,不但可以加强其语气,而且能够确保相关规范的实践效果,防止因为理解上的歧义而导致规范效力的流失。
或许有读者会问,既然如此,那么为什么不抛开“应当”的修饰,而直接运用“依照”、“根据”或“按照”这些具有强行性规范特征的词汇?这样不是既能避免立法中词的浪费,也能达成强行性规范的效果,从而维护指导性案例的效力吗?对于这样的疑问,我要持肯定的立场。除了考虑立法习惯以及使上述动词在“应当”修饰之下更具有确定性这两点原因之外,一定要抛开“应当”一类虚词的修饰,我以为并无不可。不过尽管如此,我还是主张能用“应当”等强制规范效力引导词(规范词)修饰,就尽量运用。因为毕竟“应当”等词汇具有一般的强制引导性,而“依照”、“根据”或“按照”等只具有特殊的强制规范性。