但在强行性法律规范中，我以为因引导词的不同，还可以细分为两种：其一是强强行性规范；其二是弱强行性规范。这里的强弱，既是个法律效力视角的概念，也是个和引导词的语气相关联的概念。自法律效力视角看，强强行性规范的强制程度或其效力更大；而弱强行性规范的强制程度或效力相对要弱。从引导词的语气看，强行性规范分别由两个引导词引起，一个是必须，另一个是应当。尽管必须和应当这两个词都引导着强行性规范，但从语气看，必须这个词着重于外在的命令，而应当这个词侧重于外在的教示。必须这样或必须那样，给人一种无可抗辩的命令安排。在语气上，它有些把外在的强制力量作为迫使主体履行强行性规范的优先考量因素；而应当这样、应当那样，则在语气上让人明显感觉到立法者把主体自觉地履行强行性规范作为优先的考量因素。［7］

正是这种语气上的差别，使强行性规范也有了强、弱之分。在这个视角界定，则由必须引导的是强强行性规范，而由应当引导的是弱强行性规范。为什么由应当引导的强行性规范对主体具有这样的效力感？这需要结合立法的国家主义取向和“社会主义”取向来说明。

立法的国家主义取向在更多情形下把法律作为国家的命令。奥斯丁所谓法律是命令［8］的结论，至少可以看作是在“自治型法”和“回应型法”出现之前，在“压制型法”时代人类实在法最主要的精神和事实。［9］因此，法律对人们而言，主要是外加的，而不是自我选择的。这样，强行性规范运用“必须”更能表达其意涵。而在“自治型法”和“回应型法”时代，法律大体上是一种社会契约，因此，法律不再仅仅是国家的命令，而是社会和国家之间达成的契约。按照契约，所有契约当事方都须自觉履行法定义务。这种“社会主义”的背景因素，决定了履行义务是人们对法律的道德自觉，因之，运用应当这个词汇，以彰显弱强行性，突出主体自觉，消弭过度的强制性所带来的“词的暴政”④。

或许读者会问，那为什么在当下的法律中仍然存在必须和应当这两个词汇分别引导强行性规范的情形？这或许只能从“有力”和“有理”［10］这两个视角出发而研究。有力指国家的强制性，法律一旦离开国家的强制性保障，不可避免会带来其效力的疲软。［11］但仅仅“有力”而“无理”，则法律缺乏合法性支撑，因此，其实践中雷厉风行的效果也会大打折扣。而“有理”指的是法律产生的社会基础和根据。法律只能奠基于人们的生活基础上，从而进一步保障生活，而不是颠覆了人们的生活日用后另起炉灶，重塑生活。所以，法律自来主要是社会生活的守成性因素，而不是社会生活的革命性因素，尽管法律和革命之间，绝非毫不关联。［12］所以，我们时代的法律，无论是近代“自治型”的还是现代“回应型”的，都是“有力”和“有理”的契约。“有力”少不了运用必须以引导强强制性规范；而“有理”更免不了运用应当以引导弱强制性规范。

但无论何种强制性规范，只要具有强制性，就属于法律义务的范畴。对法律主体而言，面对相关的义务时，只能履行，不能回避。即使面对弱强行性规范，一旦法律主体规避、逃避或者公然违背相关义务，在健全的法治环境下，所招致的只能是法律的强制性后果。可见，由应当这个词引导的法律规范，尽管是弱强行性规范，但它具有强制执行的必然秉性。那么，这一具有强行性的引导词能否与“参照”一词结合，而称“应当参照”？它们的组合会不会产生逻辑瑕疵？对此，还需要进一步深入到对“参照”这个词汇的分析和研究中。

二、“参照”：一种限制任意规范

什么是“参照”？我查了多部辞典，对其要么未予解释，要么解释极为简单。如1980年版《辞海》及其增补本都没有收录这个词，2009年最新版《辞海》对参照做出了十分简明的解释：“参考并仿照”①。而2005年最新修订版《现代汉语词典》也做出了几乎同样的解释：参照，即“参考并仿照（方法、经验等）”。再根据该词典按图索骥，进一步查阅参考、仿照两词，给出的解释分别是，参考的含义有二：一是“为了学习和研究而查阅有关资料”；二是“在处理事物时借鉴、利用有关资料”。仿照则是“按照已有的方法和式样去做。”再进一步查阅按照，该词典给出的解释是：“根据、依照”。［13］我不厌其烦地引述该词典对“参照”及其关联词汇的解释，目的是想追根溯源，寻求对“参照”一词较为准确的理解。

由上述引文推论，似乎能够把参照这个词作为一种强制性行为规范对待。本文权且把透过如上相关词汇的界定，所作出的对参照的推论作为参照这个词的第一种含义。［14］对此，有些律师和法官也持同样的看法。如网友“八品法曹”认为：“倘规范中有明确规定，某种情形参照其他条款，则是一种强行性行为，是应当照办。倘法条没有规定，审判实践中遇到了，则是一种选择性行为。比如今年最高法公报第二期某财产损害案例参照了人身损害司法解释的规定”［15］；网友“朱祖飞律师”认为：“如何理解，司法实践争议不少，法官们两种理解都有。窃以为，具体个别理解应结合法律目的作具体分析。一般情形下，实践中都倾向于作强行性规范的解释”［16］；“前十多年最高法院对新旧＜医疗事故处理条例＞的态度都是‘参照’，旧的‘参照’是任意性态度，新的‘参照’是强行性态度。而且各地法院解释也很乱，两种理解都有。”即便如此，他还是倾向于把“参照”作强行性理解。

但对“参照”的上述第一种含义，我并不持赞同态度，这需要以上述辞典对“参照”的直接界定为路径依赖说明。我以为，从相关辞典或词典对参照本身所下的定义——“参考并仿照”中，无论如何也看不出这是一个和强行性行为相关联的词汇。因为参考某一事物仅仅是为了人们生活、学习或工作的方便，而不是为了替代生活、学习和工作；仿照也仅仅是把某一对象作为摹本，供人们模仿，而不是完全照搬照抄，或者“根据、按照”。正如一位书法家参考二王书法，并仿照其间架结构所书写的文字，不可能还原二王书法的原味一样，在司法中，“参照”——“参考并仿照”某一规定，绝不像“根据、按照”某一规定那样，具有强制的必行特征，在我看来，毋宁只具有选择的任意特征。网友“力套医疗评估”认为：“参照一词用于处理行政权与司法权之间的关系，法工委的说法是：参照的基本含义是参考并仿照，对符合法律、行政法规规定的规章，人民法院在审理行政案件时应承认规章的效力，对不符合或不完全符合的，人民法院不承认其效力。这也反应了司法权的终局性。”网友宋中清律师也强调：“法律中的参照，本来有选择性比照的含义”，尽管他同时否定了“参照”具有对法院或法官授予自由裁量权的含义。在具体司法实践中，通常法院在司法裁判书中把有关“参照”的规定不写在主文中，而只写在“本院认为”中，这是不是能够表明“参照”规定的选择性、任意性特征？因为“认为”所反映的只能是一家之言，而非绝对肯定的强行性规范。如果这样理解“参照”一词，则法律中的“参照”就是一个放任性规范，而不是强行性规范。本文权且把这种对“参照”的理解作为“参照”的第二种含义。