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“应当参照”否议(3)
时间:2014-04-21 09:20  浏览次数:

事实上,在对“参照”一词的上述梳理中,我们不难隐约发现其中的另一层含义,即“参照”只是人们从事某种活动的一种辅助力量,而不是决定性支配力量。作为一种辅助性力量,它必须服从并服务于主导性力量。因此,它提供给人们的,绝不是“只能参照”、“必须参照”或者“应当参照”,而是“可以参照”。如果和辅助性力量相对照的主导性力量存在,则“参照”也就失去或减弱其意义。据此我认为,在法律中,作为辅助性规定的“参照”之对应词(或主导性规定),应是“根据”、“按照”等。即“根据”、“按照”等词汇的规范内容,本身就具有强行性特征,也必然是“参照”条款的主导性条款。而“参照”的规范内容,并不具有这种强行性特征,反倒具有选择性和任意性特征。[17]它不能带给人们必须如此或应当如此的法律义务,而毋宁提供给主体以法律授权(权力)。[18]

这样一来,能否大体上给法律中的“参照”一个较为合理的规范归结?我认为,法律中的“参照”一词,一般表明一个授权结果。这种授权结果具有选择性特征,因此,在授权范围内,它属于任意性规范。一般所谓任意性规范,是指规范给人们提供了某种选择权,依据该选择权,法律主体能够选择、变更或排除适用相关规范。可以认为,所有权利规范都是选择性或任意性规范,因为权利规范本身给人们提供了既可行使(如支持、反对等),也可放弃行使的选择空间。而权力规范在权力主体拥有的自由裁量权范围之内,它也是一种任意性规范。我的理解是,当“参照”这个词结构在法律规范中时,其规范特征决定了主要是给公权主体以法律授权,并且相关授权本身对权力主体具有参考作用,而不具有强行作用。退一步讲,由“参照”所引发的授权规范,即便具有某种强行性特征,也局限于某种可选择的框架、范围或空间之内。所以,权力主体在该框架、范围或空间内,仍然具有任意选择权。

我们知道,权力规范有两种,一种是自由裁量权规范,另一种是严格羁束权规范。后者和普通义务规范一样,只能被归结为强行性规范之列,即凡是公权主体,面对严格羁束性的权力,只能按照授权不折不扣地实施,不能有任何自由裁量。在这里,权力和责任(职权和职责)不但具有一体两面的特征[19],而且完全是合二为一、融为一体的,甚至在实践中难分彼此。把它们在概念上勉强地分开,也仅仅是为了更深入地认识问题和研究问题的需要。在实践中要硬性划分,只能是出力不讨好。因此,严格羁束权只能属于强行性规范的范畴。

但自由裁量权则不是如此,公权主体的行为在自由裁量权范围之内,虽然也应当遵循合理地行使和运用自由裁量权的要求(即行政或司法合理性原则),但只要其行为不超越自由裁量权的法定范围,就具有合法性,因而权力主体一般不能因此承担法律上的不利后果。显然,对涉及自由裁量权的法律规范可以纳入到任意性规范的视野中观察。在这个意义上,和“参照”相关的法律规范,理应属于任意性规范。

如果说强行性规范具有规范效力的强弱之分的话,那么,任意性规范也有两种,即非限制任意性规范和限制任意性规范。所谓非限制任意性规范,也可称为绝对任意性规范、或无条件任意规范,是指对任意性规范没有或很少附加条件的法律规范。即人们对相关规范的运用和行使,除了受法律的一般限制之外(如权利的适当行使原则——不能违背、损害他人、集体或国家利益等),不受其他任何限制。如选举权,可以在选举中投赞成票,也可以投反对票,赞成或反对的对象不限,还可以放弃选举权等。显然,权利规范作为任意性规范更具有非限制性和绝对性的特征。所谓限制性任意规范,也可称为相对任意性规范或附条件任意规范。是指对任意性规范附加了严格的限制条件的规范。在相关规范的运用和实施中,法律主体必须严守这些条件的制约,否则,行为不但无效,而且应承担相应的违法责任。一般说来,和自由裁量权相关的法律规范就属于限制任意性规范。如前所述,由于和“参照”相关的法律规范,大都是给执法者或司法者授予自由裁量权,因此,因“参照”而致的法律规范,在我看来是一种“限制任意规范”[20],这就像在大学给学生的课程安排中有限选课一样。

对“参照”及其相关规范之性质的理解不同,会导致“参照”一旦和“应当”这个引起弱强行性规范的概念相遭遇、相搭配时,在逻辑上就可能存在一个能否成立、有无瑕疵的重要问题。因而由此出发进一步探讨“应当参照”可能存在的逻辑瑕疵和实践悖论,对否认“应当/参照”的语词搭配就不无意义。




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文章编辑: 网络整理员