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“应当参照”否议(8)
时间:2014-04-21 09:20  浏览次数:

为什么要认真对待法律虚词中的“法眼”及其运用?我想其基本缘由是这些“法眼”及其运用决定着法律规范的运作方向,即在法律规范的逻辑结构中,是它们提供并引导着法律规范的行为导向,从而连接着法律规范的另外两个要素——条件预设和处置后果。在实践中,主体依照法律能做什么、不能做什么、应做什么、可做什么等等日常行为,都有赖于这些词汇在法律中的准确运用和安排。一旦它们运用不准确,法律必然会出现歧义,人们的交往行为也必然会出现混乱。所以,理论上不弄清这些词汇的语义价值以及它们与其他词汇搭配使用的逻辑价值,立法上不能正确运用这些词汇,那么,法律的实践效果可想而知。可见。认真对待法律虚词中的“法眼”,关键取决于这些词汇在法律中对其他词汇(实词)的一般规范导向作用。没有它们的规范导向作用,其他词汇的规范功能就是“个别的”,而非“一般的”,进而法律秩序就无法在立法层面得以设计,也很难在实践层面得以保障。

而必须关注是指学术研究、立法活动以及执法活动中对法律虚词中的“法眼”及其运用所应有的行为取向问题。法学学术研究中应当把相关问题作为核心问题之一而努力攻坚。尽管法学学术研究的领域和命题甚多,但能够扭住法律规范最重要的概念和问题进行研究,无疑是更能获得法律的要津所在。我国近三十年法学研究的每一进步,都从诸如权利、义务、物权、侵权行为、诉权、注意义务、无罪推定、羁押等基础性概念的探讨入手。但既往的研究,更关注的是法律中的实词。法学研究的进一步深入,必须突出对法律虚词中的关键词及其运用研究,特别是法律中有关虚词和实词的搭配结构、搭配条件、搭配方式及其一般规律的研究。而立法和执法活动对相关问题的关注,乃是在深入的学术研究基础上,谨慎、理性并恰当地安排和运用法律虚词中的关键词(规范词),特别是这些法律虚词和实词的合理搭配、合理解释和运用,尤为重要。从而更好地架构并践行法律秩序。

其实,这两个方面的关注,都需要借助研究。或者是一般的学理研究,或者是实践运用研究。在这里,对研究方法的关切或许更值得一提。我以为要真正做好有关法律虚词关键词及其运用的研究,掌握规范研究方法,语法、语义和语用研究方法是最基本的要求。

规范研究方法的核心是既要坚持以法律规范作为研究的对象,也要在法律规范内部寻求规范本身所应有的知识内涵、结构规律以及运作方式等等。在这其中,由于法律虚词关键词在法律规范的结构中不仅具有粘合剂的功能,更具有法律引导实词之运作方向、从而确定人们在实践中如何行为的功能,因此对这些词汇的规范功能进行深入研究,特别是对这些词汇与法律实词的结构方式、搭配条件、修饰功能等进行系统化的研究,是真正深化规范研究,并在研究中进一步积累规范分析方法的一条捷径,当然,这也是一条充满艰辛的探索路径。

语法、语义和语用研究方法是研究法律虚词中的关键词及其运用时无法回避的分析思路。尽管这些方法不是法学研究本有的方法,而是其借助语言学的研究方法,但正如前文所言,自从文字取得了知识储备、传播和表达的优势地位以来,人类的法律基本上以文字的方式表达出来,甚至在严格法治条件下,人类的日常行为,不, , 过表现为法律的“事情本身”。因此,对法律规范内部知识的研究,如果不借助语义学和语用学的研究方法,就显得手足无措。甚至规范研究本身,就是一种语言研究——对“法言法语”的语义、语用、语法进行研究[33]。众所周知,法律语言尽管源自普通语言,但又是普通语言的加工、提炼和升华。因此,对法律规范以及法律中虚词关键词(“法眼”)的研究,语法学、语义学和语用学研究总是随时用得着的工具。

综上所述,认真对待并关注法律中的虚词关键词及其运用,关注对这些关键词研究时的规范研究方法、语法、语义和语用研究方法,不仅是深化法学研究的需要和门径,更是构建规则治理事业——法治的基础性作业。

注释:

[1]据初步检索,我国全国人大的立法中,有两部运用了“应当参照”一词,分别是《中华人民共和国刑事诉讼法(2012年修订)》第229条和《中华人民共和国物权法》第195条、第219条、第236条。全国人大常委会的立法中,运用该词的有四部,分别是《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条;《中华人民共和国食品安全法》第24条;《中华人民共和国禁毒法》第49条和《中华人民共和国担保法》第94条。在国务院颁布的行政法规中,该词在13部行政法规中共出现了13次,即各出现1次。分别是《机动车交通事故责任强制保险条例(2012第二次修订)》第32条;《戒毒条例》第42条;《证券公司监督管理条例》第50条;《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例(2007年修订)》第8条;《国务院关于修改《中华人民共和国公司登记管理条例》的决定》(六);《中华人民共和国公司登记管理条例(2005修订)》第15条;《重新组建仲裁机构方案》(四);《国有资产评估管理办法》第26条;《普通高等学校设置暂行条例》第26条;《中共中央、国务院关于加强和改革农村学校教育若干问题的通知》(三);《国务院关于下达〈机械工业技术改造试行条例〉的通知》第5条;《国务院批转国家计委等部门关于实行基本建设拨款改贷款的报告的通知》(三);《国务院关于工商业联合会机关干部的评级、医疗、福利、学习和工商业联合会经费问题通知》(一)。除此之外,在国务院的有关行政法规和规范性法律文件中,还运用了同义词“应该参照”;在最高人民法院的司法解释中,“应当参照”出现的频率更高,不再一一列举。

[2]在公开发表的论著中,参见:冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究[J].清华法学,2011,(3);刘树德.司法改革:小问题与大方向[M].北京:法律出版社,2012:48-63.

[3]董仲舒云:“圣人之性,不可以名性;斗筲之性,又不可以名性;名性者,中民之性。”(参见:董仲舒.春秋繁露·实性[M].)。

[4]目下我国法学界或媒体界也喜欢用“法眼”这样的词汇,但用者主要是从法律实词或法律对社会的重要作用、对人们行为的规范视角讲的。而笔者在本文所用的“法眼”一词,尽管也涉及到法律中的实词,但更多情形下是指担当引导法律规范中行为模式的那一类关键词,在性质上,它们是虚词,一般不独立具有法律行为的意义,但在功能上,没有它们的引导,法律中的权利义务等实词就失去了作用的方向和目标。




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文章编辑: 网络整理员