［5］为此，笔者曾专门指导博士研究生关注法律关键词的研究，对可以、应当、不得、必须、是等关键词分别撰写了博士论文。这些博士论文分别是：喻中．论授权规则［D］．济南：山东大学，2006；周赟．“应当”的法哲学分析［D］．济南：山东大学，2006；魏治勋．禁止性法律规范的概念［D］．济南：山东大学，2007；钱锦宇．论法律的基本必为性规范［D］．济南：山东大学，2008；刘东升．实证法学的反思及规范解读［D］．济南：山东大学，2006．

［6］对此，我国法理学界有不同的表达，如传统教材中的假定、处理、制裁三要素说。（参见：孙国华，朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，2004：202－294．）；假定、行为模式、法律后果新三要素说。（参见：李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003：62．）；假定条件、行为模式、法律后果说（参见：付子堂．法理学初阶［M］．法律出版社，2009：136．）笔者则主张用条件预设、行为导向、处置措施这样的表述概念更准确、更妥当些。（参见：谢晖．法理学［M］．北京：北京师范大学出版社，2010：93－97．）

［7］周赟强调在法律中“应当以‘应当’取代‘必须’”（参见：周赟．立法用规范词研究［M］．北京：法律出版社，2011：90．），或许是对两个词之间的这种强制程度关注不够，并对其实践效应的原因。这正是钱锦宇为什么专门研究法律中的“必须”的缘由所在（参见：钱锦宇．法体系的规范根基——基本必为性规范研究［M］．山东：山东人民出版社，2011．）

［8］奥斯丁强调：“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”（参见：约翰·奥斯丁．法理学的范围［M］．刘星，译．北京：中国法制出版社，2002：17．）

［9］有关“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”的具体论述，参见：诺内特，塞尔茨尼克．转变中的法律与社会［M］．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，1994：31．

［10］孙国华有一个结论：“法是‘理’与‘力’的结合，理是基本的，力是必要的。”（参见：孙国华，黄金华．法是“理”与“力”的结合［J］．法学家，2001，（3）；孙国华．再论法是“理”与“力”的结合［J］．河南政法干部管理学院学报，2001，（1）．）

［11］尽管在西方法学及法律实践中，法律的强制力逐渐在弱化。（参见：刘星．法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革［J］．外国法译评，1995，（3）．）理论上虽如此，但任何国家或地区的法律都不可能放弃法律的外在强制力，否则，法律只能是没有牙齿的老虎。最近香港政府针对奶粉而制定的法案，规定了在我们看来不近人情的行为限制和匪夷所思的严厉罚则（香港《2013年进出口（一般）（修订）规例》规定，离境人士所带奶粉不得超过两罐，违者处以50万元罚款和两年监禁）并坚决予以执行（限禁第一天就有10人因违禁而被捕），可见“有力”对法律之不可或缺。

［12］我们知道，伯尔曼就以《法律与革命》为题，对西方法律传统与革命的关系做出了系统梳理和阐释，尽管伯尔曼笔下的“革命”和我们日常所理解的革命有很大的区别。（参见：伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．）

［13］如上引文，分别见：现代汉语词典［M］．北京：商务印书馆，2005：129，128，388，10．

［14］值得关注的是冯文生对目前我国力推的“指导性案例制度”中的“参照”做出了十分独特的论述，强调理解该问题应从“例”与“案”两个方面入手。在“参照”的效力问题上强调1．“先例式参照的效力内容仅限于生效裁判文书所记载的诉讼争点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范”；2．“先例式参照的效力实质是司法技术的有效性和可靠性，而不是制度的直接强制”；3．“先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度辐射的综合效应，而不是法律的正式安排”；4．“先例式参照的效力类型既不是‘法’的普遍效力，也不是‘判’的强制效力，而是一种区别于规范与命令的独特效力形态”；5、“先例式参照的效力范围不仅及于审判活动，也及于诉讼活动，甚至扩展到社会矛盾纠纷预防和化解过程”。（参见：冯文生．审判案例指导中的“参照”问题研究［J］．清华法学，2011，（3）．）这种对“参照”效力的理解，即便在“案例指导制度”中有一定说服力，但无法说明法律中所有“参照”的含义。

［15］由于人们对法律中的“参照”理解甚为混乱，笔者在新浪微博上就该词“究竟属于强行性规范还是任意性规范”征求了一些学者、律师和法官的意见。其中律师和法官参与较积极且讨论很认真。本引文及下文或注释中将提到的涉及网友的引文，均来自这次调查和对话。资料来源：http：//weibo．com/1710763511/zn-cYB4LqL．2013－3－15．

［16］网友斯伟江律师，毛建华律师也赞同这一观点。后者甚至认为：“如果不参照，就是一种违反规范的行为”。

［17］如网友“Judgezqg”认为：“在实践中，参照性规范很多，如最高院关于审判业务的会议纪要、量刑指导意见，指导性案例，高、中级法院的量刑指导意见。所谓参照，在理论上是可选择的，而实际上如无很特殊的情形，司法机关均遵照执行。”网友知识产权律师吕甲木认为：“参照的字面含义就是参考照办，遵循先例就是典型的参照。参照在法学方法论上，可以视为一种法律漏洞的补充方法，当现行法律无明文规定而找不到适用依据时，可以参照其他规定……所以，参照其实是一种法律适用方法上的建议行为，当法官可以依照其他规定而裁判时有权不参照；而对于大多数法官而言，参照建议等同于通说，适用起来比较方便，无须过多论述，实践中偏好适用参照。”网友徐利平律师认为：“‘参照’即意味选择性和条件性，不是必须适用。另，这并不意味法院可任意不‘参照’。”